CCCom Dolores, 28/05/2013, 92208, D. L. R. J. y otros c/ V. D. J. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué debe decidirse en definitiva?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I. A. La sentencia de fojas 440/455, luego de un pormenorizado análisis de los hechos, valorando la prueba agregada a la causa y realizando el correspondiente encuadre normativo, rechaza la acción por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios promovida por los actores contra los co-demandados Buenos Aires Mar S.R.L., VDJ y GM, con costas a su cargo y hace lugar a la pretensión actoríl respecto del co-demandado CCE, condenándolo al pago de la suma de pesos ciento ochenta y dos mil ochocientos treinta y ocho con treinta y nueve centavos ($ 182.838,39), con costas al vencido. Sin embargo, desestima la demanda por daños incoada por los accionantes contra éste último codemandado, con costas a su cargo. Por último, rechaza la reconvención por daños opuesta por Buenos Aires Mar S.R.L., VDJ y GM contra los actores, con imposición de costas a estos últimos al ser desestimada su pretensión.
Concluye su decisorio la iudex a quo posponiendo la regulación de honorarios profesionales para la oportunidad respectiva.
Ante lo así decidido, incoan sendos recursos de apelación las partes de autos. Las accionantes lo hacen a fojas 460 -concedido a fojas 461-; la co-demandada señor C a fojas 464 -se concede a fojas 465-, y las restantes demandadas reconvinientes hacen lo propio a fojas 466 -concedido a fojas 467-.
Expresan sus agravios a fojas 479/480 -señor C-; a fojas 482/484 y vuelta -Buenos Aires Mar S.R.L., VDJ y GM- y a fojas 485/491 los actores. Sustanciados que fueron, recibieron las respectivas réplicas a fojas 493 y vuelta, 494/497 y fojas 499/502.
Firme el llamado de fojas 503, han quedado los autos en condiciones de ser resueltos en esta Instancia (artículos 254, 256, 263, CPCC).
B. En su presentación de fojas 479/480 el accionado C solicita la nulidad del decisorio por incurrir en vicio de incongruencia. Sustenta tal pretensión en cuanto dicho decisorio excedió -en su consideración- los límites que han demarcado la cuestión a decidir.
En tal sendero, refiere que los accionantes promovieron su demanda en calidad de cuentapropistas contratados por los demandados para cumplir tareas en el inmueble ubicado en calle 1 número 3141 de la ciudad de San Clemente del Tuyú, Partido de la Costa, de esta provincia de Buenos Aires -ver fojas 23, tercer párrafo, del escrito postulatorio-.
Sostiene que la sentenciante evaluó hechos que sucedieron en el inmueble cito en Avenida Costanera número 2359 de la citada localidad, sin hacer referencia al correspondiente al incoarse la acción -precedentemente identificado-.
Seguidamente y en la etapa probatoria, tiene por acreditada la titularidad de dominio del inmueble y que en el mismo se desarrollaron tareas de construcción, de las cuales el peticionante resultaría ser locador de obra, habiendo percibido pagos conforme recibos que -según la actora- se encontrarían suscripto por él, sin que de los mismos se le corriera traslado y, mucho menos aún, que fueran reconocidos.
Expresa que sobre esa falsa premisa, el a quo se permite evaluar circunstancias que no fueron introducidas en el marco de la litis. En tal sentido, se dirigió la investigación del reclamo sobre la base de probanzas que en nada se vinculan con la pretensión descripta en la demanda -respecto del inmueble cito en calle número 1341-.
Que al fallarse extra petita, se lo colocó en un verdadero estado de indefensión, violentando el derecho constitucional de defensa en juicio -ver fojas 479/480.
C. Seguidamente hace lo propio el letrado apoderado de los restantes demandados -DJV, AMG y Buenos Aires Mar S.R.L.-.
Dirige su queja respecto al rechazo de la reconvención que opusieran, resaltando que ha existido una errónea interpretación del sentenciante respecto a los errores de construcción que determinaron en la ruina parcial de la obra. Que siendo los accionantes los constructores, resultan legitimados pasivos respecto de la reparación que solicita.
En segundo lugar, lo hace respecto de la condena en costas respecto de aquél rechazo, resaltando que la reconvención no tuvo oposición efectiva de la parte actora.
Por último, se agravia en relación al monto que se condena a pagar al co-demandado C. Ello en tanto, el mismo va a ser considerado para las regulaciones de honorarios de los profesionales de autos -482/484 y vuelta-.
D. Los accionantes dirigen sus quejas al rechazo de su acción respecto de los demandados DJV, AMG y Buenos Aires Mar S.R.L. y la imposición de costas a su cargo respecto de tal rechazo -ver fojas 485/491-.
E. Culminada la etapa donde los recurrentes han manifestado sus agravios respecto del decisorio, los mismos han recibo sus respectivas réplicas, obviamente peticionándose, por parte de los presentantes, el rechazo de las quejas de su contraparte y la admisión de sus propios agravios -ver fojas 493 y vuelta; 494/497 y vuelta y fojas 499/502-.
Asimismo, la actora solicita la deserción de los recursos interpuestos por los demandados por no constituir una crítica puntual y razonada del fallo en los términos expuestos por el artículo 260 del CPCC -ver fojas 499/500, punto I-.
Igual postura adoptan los co-demandados, DJV, AMG y Buenos Aires Mar S.R.L., respecto de la expresión de agravios del accionado C -ver fojas 493; punto II-.
Que así expuestas resumidamente las pretensiones de las recurrentes, corresponde dar debida respuesta a cada una de ellas.
II. Que previo a ello, más allá del minucioso análisis realizado por la sentenciante de grado de los antecedentes que dieron origen a la presente litis -y que se dejan aquí reproducidos a fin de no recaer en reiteraciones innecesarias-, cabe recordar que la vinculación de las accionadas proviene del contrato de locación de obra de fojas 34/37, por el cual acordaron las obligaciones que debían asumir. La demandada C, como locador, la construcción de la obra que se detalla en el mismo. El accionado V, como locatario, al pago del precio pactado.
Los accionantes, en su carácter de constructores y sublocatarias, resaltan la existencia de un contrato verbal con aquellos para la realización de las obras de albañilería, dirigiendo su pretensión resarcitoria por incumplimiento de pago contra aquellos.
Los co-demandados -DJV, AMG y Buenos Aires Mar S.R.L.-, niegan adeudar suma alguna por los conceptos pretendidos por los actores, y reconvienen por daños y perjuicios por la suma de $ 150.000.
III. En primer lugar he de decir que la competencia revisora del Tribunal se encuentra circunscripta al tratamiento de aquellos ataques concretos y razonados vertidos, demostrativos -en sustento de las constancias del proceso- de la sinrazón del Juzgador, es decir, en función de los agravios técnicos, idónea y suficientemente expuestos (artículos 260, 261, 266, 272 del CPCC), de donde es lógico concluir que todas aquellas consideraciones del Magistrado sentenciante que hayan servido de fundamento a su decisión que no hayan sido atacadas debidamente, devienen firmes e irrevisables para el Tribunal de Alzada, más allá del mayor o menor grado de acierto o error con que este se hubiere conducido (SCBA, ACs 43416, 43697, entre otros).
Necesario se hace tratar ciertas cuestiones en forma previa a revisar la sentencia en crisis en razón de los agravios traídos por las partes; así me avocaré a ellas, pues de prosperar sellaría la suerte de los embates recursivos.
A. Falta de fundamentación de los recursos de apelación.
Conforme fuera anticipado, corresponde tratar las denuncias de insuficiencia de los recursos articulada por las partes (SCBA, AC C85339, "MENENDEZ”, sentencia 19/09/2007); toda vez que, de prosperar alguna de ellas, cierra la suerte del embate recursivo ensayado (SCBA, AC C92588, "LOPEZ”, sentencia 31/10/2007).
En mi criterio, analizados los líbelos recursivos, considero que resultan muestra de una mínima actividad por revertir el decisorio en crisis, que han superado parcialmente el examen de admisibilidad -efectuado con un criterio amplio de apreciación- pues señalan una serie de eventuales deficiencias en la apreciación de la prueba y una incorrecta aplicación de las normas legales que determinó la desestimación de sus reclamos -verbigratia reconvención articulada-, e intentan demostrar como la cuestión resultó erróneamente decidida, violándose derechos de raigambre constitucional -defensa en juicio- resultando ello suficiente para abrir la competencia de esta Alzada (esta Cámara, causa 85745; entre muchas otras).
En virtud de ello, ambas pretensiones deben ser desestimadas.
B. Nulidad de la sentencia.
Ha reiteradamente sostenido esta Alzada que de acuerdo con el artículo 253 del CPCC el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Así en el sub judice ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva (artículo 242 inciso 1) código citado) al unísono se abre la vía del de nulidad.
El recurso de nulidad opera contra las resoluciones por: a) defectos de forma, que hacen al lugar y al tiempo en que fueron dictadas, a la forma propiamente dicha y los que afectan el decisorio en cuanto a la resolución judicial considerada como instrumento público; b) defectos de estructura, son los que refieren a la ausencia en el fallo de los elementos que le son particulares y exclusivos, que le dan su apariencia exterior de acto jurisdiccional, tal la ausencia de fundamentos en la sentencia o plazo para su cumplimiento; y c) defectos de calidad, son aquellos que anulan la resolución porque carece de los fundamentales para configurar un acto jurisdiccional, es el caso de una sentencia dictada por juez incompetente, en que el vicio no es compurgable o no se encuentra consentido (RIVAS Adolfo A., "Tratado de los recursos ordinarios", tomo 2, página 689, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1991).
De allí que no resultan muchos los casos en los que puede declararse procedente el recurso de nulidad; lo será en situaciones residuales y siempre que no haya podido jugar con eficacia el recurso de apelación.
Así, no procede el recurso de nulidad cuando los agravios pueden ser reparados con la apelación; pero tampoco es aplicable cuando se trata de los que apuntan a errores in iudicando y no a los in procedendo que contenga la resolución, mucho menos cuando se trata de omisiones en el decisorio (artículo 273 CPCC) o errores de interpretación.
Sin embargo, resulta de aplicación la norma -artículo 253- ante vicios formales de la propia sentencia recurrida, por falta de fundamentación o motivación suficiente, por omisión de resolver cuestiones esencia les que fueron articuladas, decisión más allá de lo planteado por las partes o por violación al principio de congruencia, entre otras cuestiones.
Para requerir la nulidad de la sentencia la demandada C -tal como se anticipara- refiere que la acción ejercida en su contra deriva de la obra de construcción ubicada en calle 1 número 3141 de San Clemente del Tuyú, pues sobre la misma fue ejercida la acción por los actores -y sobre tal cuestión ejerció su derecho de defensa-, siendo que si bien reconoce que trabajó en la obra -conforme contrato de locación- de Avenida Costanera número 2359, sobre la misma nada se dijo en la demanda. En su razón, al ser condenado por incumplimiento de pago en trabajos realizados en ésta última obra, la sentenciante ha incurrido en vicio de incongruencia, vulnerándose sus derechos constitucionales (conforme artículo 18, Constitución Nacional).
Analizada la cuestión, considero que la nulidad pretendida resulta admisible vía recurso de apelación, aunque no procedente, conforme los argumentos que seguidamente expondré.
En principio, advierto que la razón le asiste a la recurrente en cuanto remarca que la acción se dirigió respecto de la obra situada en la calle 1 número 3141, referida precedentemente. Sin embargo, tal como lo aprecia y sostiene la sentenciante de grado, se trató de un mero error al consignar el domicilio de la obra, siendo que en la demanda se fijó como domicilio de obra el mismo domicilio que consignan dos de los accionantes como su domicilio real -ver fojas 22, punto I-.
Magüer ello, tal error, sobre el cual construyó su estrategia procesal el peticionante, resulta insuficiente para admitir la nulidad que pretende.
Ello por cuanto ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa sin mengua alguna, pues de la simple lectura del escrito de interposición de demanda se aprecia evidente el error incurrido y, tal como se dijo, ciñó su defensa sobre el mismo a sabiendas que la acción se encontraba dirigida a la obra ubicada en Avenida Costanera número 2359, tal como efectivamente lo advierte la iudex de grado.
Y sobre tal tópico no cabe más que reiterar, por acertados, los conceptos expuestos en el decisorio de marras en cuanto que un absurdo y excesivo rigorismo formal en la aplicación del principio de congruencia, al resignar toda posibilidad de llegar a la verdad objetiva, no puede ser tolerado.
Continúa la sentenciante expresando (sustentando su posición sobre la base de una decisión del Máximo Tribunal Nacional, Fallos: 302:1611) que "el juez no sólo puede sino que debe juzgar con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica reñida con la naturaleza misma del Derecho. Hacer justicia, misión específica de los magistrados, no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto, y ello sólo se puede lograr ejerciendo la virtud de la prudencia animada con vivo espíritu de justicia en la realización efectiva del Derecho en las situaciones reales que se le presentan, lo que exige conjugar los principio enunciados en la ley con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia".
A lo dicho he de agregar que es doctrina reiterada del Cimero Tribunal que se procede con excesivo rigor formal al prescindir de las constancias de la causa que podrían incidir en la solución del caso concreto, con menoscabo de la verdad jurídica objetiva (argumento Fallos: 316:113; 323:2064; 325:1014; 327:5965).
Ello no es más que la plena aplicación del principio de "primacía de la realidad", que hace que deban prevalecer los hechos verificados en la causa por sobre las formalidades o apariencias.
Tal postulado tiene sustento en la doctrina emanada del Superior Tribunal Provincial, quien reiteradamente ha sostenido que "incurre en absurdo el fallo que al determinar la causa petendi se aparta de todas las constancias del expediente, excepción hecha de un yerro en la formulación de la demanda fácilmente verificable, como tal, a través de una lógica y recta interpretación de los demás elementos de juicio obrantes en la causa" (SCBA, L48481, S, 06/10/1992, PUBLICACIONES: AyS 1992 III, 619; L54405, S, 15/06/1994).
En tal sendero, conforme los elementos de convicción agregados en autos, la sentenciante tuvo por acreditado la existencia de un contrato de sublocación entre los actores -sublocadores- y el locador empresario -señor C- como igualmente que los trabajos realizados lo fueron en la obra ubicada en la Avenida Costanera número 2359, entre calles 4 y 13 de San Clemente del Tuyú, Partido de la Costa.
Para arribar a tales conclusiones hubo de ponderar la prueba testimonial y confesional -ver testimonio fojas 338 y vuelta, 339; abolución posiciones fojas 361, 363, 365, 367-, elementos de prueba que en momento alguno fueran cuestionados (argumento artículos 384, 402, 424, 456, y concordantes del CPCC).
A tales pruebas debe agregarse la interpelación realizada por los actores al accionado por carta documentos -ver fojas 16 y 20- donde expresamente se lo intima al pago por trabajos realizados en el “Hotel Buenos Aires Apart, de calle Costanera e/calle 13 y calle 4 de la localidad de San Clemente del Tuyú....”.
En su razón, compartiendo los argumentos dados por la iudex a quo sobre el tópico y la valoración de la prueba que realizara al respecto, más allá de advertirse el error en que incurrieron los accionantes al consignar la dirección de la obra, resulta inadmisible sostener que el accionado no tenía conocimiento que el reclamo actoríl se dirigía respecto de la ubicada en Avenida Costanera, pues así fue fehacientemente intimado, previo reclamo judicial, por lo que mal puede ampararse en el citado error para desentenderse de las obligaciones asumidas.
En definitiva, en el caso se respeta el fundamento jurídico de la litis, considerado éste en cuanto previsión del derecho mediante la cual se asocian o anudan ciertas consecuencias jurídicas o efectos legales a un cierto supuesto fáctico, con plenitud de defensa dentro de las coordenadas en que quedó trabada la litis, atendiendo además al principio de realidad sustancial que se concreta en la verdad jurídica objetiva que emana de las presentes actuaciones y prioriza el resultado útil de la jurisdicción por sobre cualquier ápice formal frustratorio del fin del proceso (ver mi voto en causa número 86735, sentencia del 21/05/2008).
Es por las razones señaladas si mi opinión es compartida, que la pretensión nulificatoria debe ser desestimada.
Y ante la inexistencia de la exposición de otros agravios por parte del demandado C, quedó sellada la suerte de su intento apelatorio.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación del co-demandado C, y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de impugnación.
C. Recursos de apelación. Respuesta.
I. Agravios de las Demandadas-Reconvinientes.
Centran sus quejas las accionadas en cuanto se desestimó su reconvención, con pie en que no tienen acción directa respecto de los actores, conforme lo dispone el artículo 1646 del Código Civil; seguidamente, se quejan respecto de la imposición de costas por tal rechazo y, por último, lo hacen en relación a la suma que se condena al restante accionado, señor C, considerando que la misma va a ser tenida en cuenta a los fines regulatorios de honorarios, causándole agravio la confirmación de tal suma en virtud de que oportunamente podrían resultar obligados al pago de los mismos en tanto los accionantes cuentan con beneficio de litigar sin gastos -ver fojas 482/484 y vuelta-.
i. Accionantes. Legitimación Pasiva.
Respecto de este primer agravio, considero que la razón le asiste a la recurrente en cuanto resulta erróneo el rechazo de la reconvención interpuesta contra los actores.
La iudex a quo a fin de llegar a tal conclusión desestimatoria, sustentó su postura en que los accionados no tenían acción directa contra los accionantes luego de recibida la obra en virtud de que su pretensión queda encuadrada en las prescripciones del artículo 1647 bis del Código Civil -vicios aparentes u ocultos- y no en los preceptos del artículo 1646 del citado digesto.
La queja de la recurrente se centra en la aplicación restrictiva que hizo la iudex respecto del referido artículo 1646, sosteniendo -además- que debe aplicarse el principio general de reparación de daños sentado por el artículo 1109 del referido código sustantivo.
En razón de ello, corresponde -en principio- determinar en cual de los referidos preceptos se tipifica el caso de autos, pues fuera de duda queda -tal como se sostiene en el decisorio de marras- que tratándose de un supuesto enmarcado dentro del artículo 1646, los dueños tienen "acción directa" contra los sublocatarios -accionantes-, cuestión que no acontece de subsumirse el casus al supuesto previsto por el artículo 1647 bis, donde no ostenta tal "acción" (ver BUERES A. J. - HIGHTON E. I., “Código Civil...”, Editorial Hammurabi, 2007, tomo 4-A, páginas 650, último párrafo y 666, apartado §7).
A tal fin debe inicialmente definirse el carácter de los vicios o defectos de construcción denunciados por la accionante y comprobados en la causa, para luego sí valorar si tienen la entidad suficiente para encuadrar en el concepto de “ruina” del artículo 1646 o si son menores y deben enmarcarse dentro de citado artículo 1647 bis, destacándose que no se encuentra en discusión que la construcción de marras resulta ser un inmueble destinado a larga duración (doctrina artículo 1646, Código Civil).
Parte de la doctrina y jurisprudencia indica que la primera norma referida subsume los casos en que la obra ha sido tan mal realizada que la ejecución defectuosa equivale o linda, con la inejecución o incumplimiento absoluto, lo que acontece cuando se produce o no hay duda de que sobrevendrá la ruina. Así se ha sostenido que "el término 'ruina' a que se refiere el artículo 1646 del Código Civil debe ser entendido como toda caída o toda inminencia de caída cuando la obra no concluyó su vida técnica o económicamente útil, abarcando aquellos 'defectos' que la tornan no idónea para su fin, no siendo necesario un derrumbe o destrucción de la cosa, sino que basta un deterioro importante" (CNCiv, Sala A, 1997/12/09, La Ley, 1999-E, 937 (42006-S) - DJ, 2000-1-132 - JA, 1998-IV-152).
Igualmente se sostiene que "por 'ruina', en rigor, debe entenderse toda 'acción de caer o destruirse una cosa' [conforme Real academia Española, Diccionario de la lengua española, vigésima edición 1984, tomo 2]. Por lo que, en primer lugar y estrictamente, la norma ha de aplicarse cuando se produzca la caída o destrucción total o parcial de lo construido".
"Sin embargo, el concepto de ruina ha sido ampliado por la doctrina y la jurisprudencia, comprendiéndose también en él otros casos que no son estrictamente la caída o destrucción. Se aplica, por ejemplo, este artículo a la 'amenaza de ruina', es decir, cuando se encuentra en peligro la construcción por fallas en su estructura. Probado que los defectos pueden determinar la ruina, aun cuando ella no se haya producido, la sola amenaza autoriza a poner en marcha el mecanismo de responsabilidad previsto".
"También se incluye en este artículo lo que la doctrina ha denominado 'envejecimiento prematuro', entendiéndose por tal el deterioro que sufre la obra que, estando destinada a larga duración, a los pocos años de construida se deteriora, no en sus partes estructurales (lo que encuadraría al caso en la amenaza de ruina), sino en su construcción general (revoques, instalaciones eléctricas, capas aisladoras, etcétera), de tal modo que, no habiendo alcanzado el tiempo promedio de duración, su estado es el de una cosa de una antigüedad notoriamente mayor" (BUERES - HIGHTON, opus citado, páginas 647/648, §5).
Siguiendo este hilo conductor, doctrinariamente se distingue que dicha “ruina” puede provenir por: (a) vicios del suelo; (b) vicios en la construcción o (c) vicios derivados de los materiales utilizados.
El primer supuesto importa toda construcción asentada sobre un lugar que no tiene aptitud para la trasmisión de las cagas de que se trata; o sea, que todas las veces que la cimentación o el sistema de fundación no es adecuado para el tipo de suelo de que se trata y sobreviene una ruina.
En el siguiente, -en el cual se pretende encuadrar el caso de autos- consiste en no ceñirse a las reglas del arte de construir y los reglamentos administrativos correspondientes.
Respecto del último supuesto, importa la utilización de materiales no idóneos, o que no respondan a las especificaciones legales y convencionales.
Ahora bien, acaecida la ruina en los términos señalados, debidamente acreditada, se configuran los distintos supuestos de responsabilidad referentes a los profesionales actuantes -verbigratia arquitectos-, proyectistas o constructores, según sea el caso.
Desde otro vértice y en lo que respecta a la acción que emana del artículo 1647 bis, es clara la misma al hacer alusión que resulta de aplicación ante los vicios aparentes o defectos ocultos que ostenta la obra, teniendo significativa importancia, a los fines de tal figura, el momento de su “recepción” o su “aceptación” -cuestiones distintas-, en tanto comienza a computarse el plazo de caducidad que resulta determinante para ejercer la correspondiente pretensión.
Los vicios o defectos ocultos a que hace referencia la norma, a diferencia de lo establecido por el artículo 1646, no obstante disminuir su calidad no se concretan en una inutilidad de lo construido. De allí que, tratándose de vicios aparentes, no quepa oponer la falta de conformidad con el trabajo después de la recepción, si en lo concerniente a los defectos ocultos solamente cuenta el locatario con el plazo breve de caducidad de sesenta días para efectuar el reclamo, pero siendo fácilmente enmendables las deficiencias o aprovechable la obra aún con los defectos, la falta de protesta, en el momento de la entrega o en el citado lapso de caducidad, con respecto a las anomalías que recién pudieron ser advertidas después, implica que el dueño se conformó con la deficiente calidad.
Pero cuando los vicios adquieren una magnitud o proporción que se traduce en una definitiva imposibilidad de aprovechamiento o en la necesidad de trabajos costosos para reacondicionarla o para evitar su ruina, no es dable argumentar con la recepción de la obra -aunque los defectos fueran en parte aparentes- para sustraerse a la responsabilidad contractual de un cumplimiento defectuoso, en grado tal que equivale a una total inejecución (artículo 625, Cód. Civil) [GARRIDO - ZAGO, “Contratos civiles y comerciales”, Editorial Universidad, tomo II, página 358].
En su razón, la magnitud de los defectos de construcción alegados, como anticipara, a fin de enmarcar el supuesto de autos en la acción correspondiente que determinan las normas citadas, deben valorarse a la luz de las pruebas agregadas a la causa (artículos 375, 376, 384 y concordantes del CPCC).
Cabe recordar que los demandados-reconvinientes -aquí recurrentes- incoan su pretensión sosteniendo la deficiente ejecución de la obra, resaltando que los deterioros en la edificación son producto de la incorrecta ejecución de los trabajos realizados por parte de los accionantes, dejando reproducidos en su líbelo inicial los términos del informe técnico acompañado a fojas 56/61.
Igual postura asume el perito ingeniero en su dictamen de fojas 374/375 y vuelta, quien al evacuar los puntos de pericia solicitados por la demandada -fojas 252 vuelta/253-, sostiene que habiendo recorrido cada una de las habitaciones -201 a 207 y 301 a 307- como circulaciones, caja de escalera y fachadas, en general coincide con el informe referenciado del Ingeniero V de fojas 56/61, con algunas rectificaciones que indica en las planillas anexas -fojas 371/373-, como considerar en los baños sólo la parte inferior de las cerámicas en el sector de bañeras, y algunas incidencias de gremios, y considerar el 50% de las superficies indicadas en los pisos de las habitaciones dado que no es necesario el retiro total. Concluye el experto que la suma de los defectos y costos de reparación asciende a la suma de $ 97.546,25, a la fecha de referencia del informe (01/08/2011).
En virtud de ello, con las reservas indicadas precedentemente, corresponde valorar el citado informe de fojas 56/61 (argumento artículos 384, 457, 474, y concordantes del CPCC).
El ingeniero V verificó -por inspección ocular- los diversos defectos de construcción, correspondiendo señalar ejemplificativamente -debiendo estarse al informe señalado-: rajaduras en revoques finos y gruesos, por la no utilización de los materiales correctos; rajaduras en paredes y techos; manchas de humedad en paredes y techos; deterioros en los revoques a la cal y en la pintura, provocados por filtraciones que se producen en las superficies por contacto con el hormigón armado del cuarto piso y que no se ha tratado su impermeabilización (capas aisladoras). En el tablero principal eléctrico de distribución de la segunda planta, sostiene que por ingreso de agua a través de las cañerías que conectan a este con la planta superior, se produjo un cortocircuito en las instalaciones, con deterioro de su aislación y de los elementos del tablero, lo que impide su total utilización; en el muro interior, sectores con humedad, en niveles que indicarían ser producto de filtraciones desde los sanitarios, ya sea por no tener realizada correctamente las juntas de los cerámicos o producto de pequeña pérdida en la unión que conforma la instalación de agua caliente o fría; en la colocación de pisos, no se respetó las distancias o espacios entre cerámicos, como la horizontalidad de los mismos. En sala de máquinas: en la pared del frente, realizada en durlock, aprecia su deficiente colocación y terminaciones sin nivel adecuado. En las habitaciones, existen filtraciones de agua, y en baños cerámica esmaltada colocada sin considerar los espacios entre ellas, falta de horizontalidad y verticalidad, que complican las terminaciones, encontrándose deficiente su colocación en determinados lugares, con mucho material en algunos y poco en otros -patita- que admiten filtraciones. Que al colocar agua en forma permanente en el piso cerámico, observa que esta ocupa cualquier sector, indicando que no posee el drenaje adecuado hacia la pileta de patio, producto de deficiente ejecución en las pendientes. En acceso entre pasillo y habitación se encuentra rajadura, que por tener la mampostería morteros débiles en su construcción, las vibraciones al cerrar mal su acceso, la provocan -respecto de la habitación 301-.
Respecto de la habitación número 305 refiere la existencia de fisura en mampostería perteneciente al baño, por utilización deficiente de su carpintería; el cuadro de la mezcladora presenta deficiencia en su colocación, ya que no se consideró en forma adecuada, su recubrimiento, que permitiría la adecuación en la colocación de las campanas a la grifería.
Lo reseñado -reitero- ha sido a modo de ejemplo de las imperfecciones constructivas que dan cuenta el informe señalado y que se pueden observar en las fotografías de fojas 62/111, que indudablemente de no solucionarse, hacen impropio el inmueble conforme a su destino, y que de no solucionarse en lo inmediato, algunas de las deficiencias señaladas -rajaduras en techos y paredes, problemas de humedad, etc.- derivarán indudablemente en la ruina parcial del edificio.
Cabe resaltar, que el perito designado en su experticia -ver fojas 371/375 vuelta-, coincidiendo con tal informe, determinó que el valor de los arreglos a realizarse ascendía a la suma de $. 97.546,25, determinando la magnitud de los mismos.
Asimismo, tales circunstancias coinciden con el testimonio de constatación realizado por ante escribano público -ver fojas 38/39- quien certifica las fotografías obrantes a fojas 89/111, que al igual que las anteriores, dan cuenta de los deteriores e imperfecciones que cuenta el inmueble. Instrumento público éste último que no ha sido controvertido en forma alguna (argumento artículo 979 y concordantes del Código Civil).
Ahora bien, detallados los deterioros, corresponde determinar si los mismos alcanzan el nivel para ser considerados como “ruina” en los términos precedentemente señalados.
Y en mi consideración, la respuesta afirmativa se impone.
El concepto de ruina al que adhiero es amplio. Así, se sostiene contemporáneamente que es el grave daño o degradación de la obra que afecta su funcionamiento o utilidad normal y también la caída o inminencia de caída por falta de estabilidad, que se origina en un vicio. Incluso, reitero, se ha sostenido que "también se incluye en este artículo lo que la doctrina ha denominado envejecimiento prematuro, entendiéndose por tal el deterioro que sufre la obra que, estando destinada a larga duración, a poco años de construida se deteriora, no en sus partes estructurales (lo que encuadraría en el caso de amenaza de ruina), sino en su construcción general (revoques, instalaciones eléctricas, capas aisladoras, etcétera), de modo que, no habiendo alcanzado el tiempo promedio de duración, su estado es de una cosa de una antigüedad notoriamente mayor" (ver LORENZETTI Ricardo Luis, "Código Civil Comentado. Contratos. Parte Especial"; tomo I, página 780.; ver CCCom, R, Sala IV, 16/02/2010, “CARRIZO Leopoldo y otros c/ BUSCHIAZZO Sara”).
Sin duda, los vicios que se comprobaron con la pericia y el informe técnicos precedentemente mencionados, permiten encuadrar este caso, en el artículo 1646 del CC, en un concepto amplio de ruina.
Como puede reflejarse en las fotografías acompañadas -ver fojas 62/111- los defectos de construcción, las rajaduras en los muros y techos, las múltiples zonas que se encuentran afectadas por la humedad –paredes, columnas, etcétera etcétera-, los pisos mal colocados, juntas mal realizadas, los revoques mal efectuados, etcétera, comprometen la funcionalidad del inmueble, resultando impropios de una construcción con dos o tres años de antigüedad al promoverse el juicio. De las fotos obrantes en el aseguramiento de prueba resulta también la grave afectación a la estética interior del inmueble, como las deficiencias en el frente -exterior- del mismo -ver fotografía fojas 63, informe Técnico de fojas 371, 374/375-.
En razón de lo expuesto, la aplicación del artículo 1646 CC ha sido entonces incorrectamente soslayada, no resultando procedentes los mecanismos de liberación del artículo 1647 bis señalados por la sentenciante, por lo que la co-demandada, en definitiva, tiene "acción directa" contra los actores, resultando admisible la reconvención interpuesta.
En esta parcela, cabe resaltar, con respecto a la sublocación efectuada, que habiendo consentido la misma el dueño de la obra, puede ejercer tal acción directa, debiendo el subempresario responder por la parte de la obra que realizó, quedando comprendida en la relación contractual que existió entre el dueño de la obra y el empresario -locador- y la relación de éste con los sublocadores, sin perjuicio de las acciones de regreso que tienen estos contra aquél -locador- (ver SPOTA, “Tratado de locación de obra”, tercera edición, 1976, tomo II, número 305, páginas 244/245; BUERES - HIGHTON, opus citado, página 650, último párrafo y nota al pie -número 13-).
La responsabilidad que le cabe a los sublocatarios, resulta una responsabilidad de esencia jurídica contractual: la ruina de la obra, si es debida a uno de los vicios establecidos explícita o implícitamente por el artículo 1646, implica el incumplimiento de una obligación de resultado a la que se obligó, debiendo cargar con la prueba a fin de exonerarse de la misma acreditando que la causa de los vicios no le resultan imputables (verbigratia caso fortuito) -ver SPOTA, opus citado, página 215-.
A tal conclusión he de arribar en pleno ejercicio del principio iura novit curia, por el cual la aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces con abstracción de las alegaciones de las partes, es decir, que los magistrados pueden enmendar el derecho mal invocado y suplir el omitido, y esto hace que sea necesario pronunciarse acerca de cuál es la ley aplicable al caso. Ello es así sin infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, puesto que es a los jueces a quienes corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida (ver mi voto en causa número 85185, sentencia del 07/02/2008, entre otros).
Por lo expuesto, corresponde valorar los argumentos de las recurrentes al contestar la acción -ver fojas 247 vuelta/254- a fin de verificar si la reconvención incoada resulta procedente. Ello debiéndose tener presente el principio de la anticipación del ejercicio de las pautas de la apelación adhesiva, en referencia a la recomposición positiva de la litis; todo ello a fin de no violentar normas de raigambre constitucional como lo es el artículo 18 de la Constitución Nacional y la tutela judicial efectiva que alberga el artículo 15 de la Constitución Provincial (SCBA, causa 88683, sentencia del 12/12/2007, voto JUEZ HITTERS) y en tanto resulta doctrina reiterada de esta Alzada, siguiendo la doctrina de la casación provincial, que quedan sometidos al Tribunal las cuestiones planteadas oportunamente por la parte que no apela el fallo de primera instancia en razón de serle favorable, si al examinar y acoger la apelación de la contraria resulta ser otra vez decisivo para la solución de la controversia (causa número 86181 del 14/12/1979; SCBA, AyS 1957-II-87; 1959-I-681; 1959-IV-563; 1960-V-269; AC 16613 del 15/12/1970, DJBA, tomo 97, número 6858).
En tal sendero y en primer lugar corresponde desentrañar si la ruina de la construcción -en los términos señalados- se debió al deficiente trabajo de los accionantes o si los mismos fueron realizados por terceros por los cuales no tienen obligación de responder.
Y en mi consideración no cabe duda alguna que las tareas realizadas por los accionantes lo fueron en deficiente forma, determinando los daños reseñados.
Así, al iniciar la presente acción, los mismos resaltan que fueron contratados para realizar la totalidad de los trabajos en el interior del edificio que detallan: replanteo de la totalidad de la obra en su interior; pisos, paredes, colocación de aberturas, placares, ventanas, ventanales, revestimiento en cerámico, baños completos, cocina, colocación de las instalaciones de luz, escaleras, encuadrar vigas; se rompió todo lo que se encontraba mal realizado y se corrigió, se colocó cañerías, tapas de instalación de luz; se colocó todos los pisos; revoques grueso interno -500 metros- y fino -igual medida-; colocación de colectores, tendido de malla de loza radiante -400 metros-.
Sostienen que por tales trabajos acordaron el pago de la suma de $ 45.000, los cuales nunca fueron abonados (ver fojas 23 vuelta, apartado A).
Asimismo, el co-actor G refiere haber realizado los siguientes trabajos: terminación revoque exterior tercer piso, medianera calle 13, cerecita, grueso y fino -75 metros cuadrados-; pares trasera -25 metros-, ceresita, grueso y fino; terminación revoque fino en el frente -120 metros cuadrados-; sacar revoque del frente en su totalidad por estar mal hecho por anteriores constructores; realizar nuevamente el revoque del frente -120 metros cuadrados-; hacer carpeta de los cuatro balcones; sala de máquinas del ascensor, pared, revoque terminado; 400 metros cuadrados de contrapiso en el cuarto piso. Resalta que el precio presupuestado por tales trabajos ascendía a la suma de $ 31.100, de los cuales reconoce haber percibido el 50%; en su razón, pretende el cobro de los restantes $ 15.300 (ver fojas 24 vuelta, apartado B).
De su lado, los reconvinientes pretenden que se les indemnice por los trabajos mal realizados (que en honor a la brevedad dejan reproducido el informe técnico de fojas 56/61, ver testimonio de fojas 358), daños y rubros indemnizatorios que tarifan en la suma de pesos 150.000 [daño material $ 124.386,04; lucro cesante $ 15.613,96; daño moral $ 10.000] (ver fojas 250).
Fuera de duda queda que los accionantes laboraron en la obra pues, además del propio reconocimiento efectuado al incoarse la acción, tal circunstancia se encuentra corroborada la absolución de posiciones –ver fojas 365, 366, 367, 368- y por los testimonios obrantes a fojas 338 -ver respuestas números 4, 7, 11, 12, 13-; fojas 339 -ver respuestas números 5, 12-; fojas 406/407 -ver respuestas números 5, 6, 7, 8, 10-; fojas 408/409 -ver respuestas números 4, 5, 6, 7, 8, 10-; fojas 410/411 -respuestas citadas precedentemente-.
Cabe agregar a lo dicho, la exposición civil obrante a fojas 353, en la cual se deja asentado que se le hace entrega al señor MO, “el cual trabajó en la obra”, herramientas y enceres que habían quedado en la misma y que eran de su propiedad (argumento artículo 384, CPCC).
Ahora bien, de la experticia de fojas 371/375 y vuelta, se concluye la existencia de los defectos constructivos -que fueran precedentemente señalados- y que el costo de reparación asciende a la suma de $ 97.546,25, a la fecha de referencia del informe (01/08/2011) (conforme los puntos de pericia solicitados por los demandados -ver fojas 375 vuelta).
Si bien los accionados desconocen las imperfecciones que dan cuenta las fotografías de fojas 62/111 al momento de absolver posiciones, se advierte que se contradicen en sus respuestas, en tanto el señor DL niega haber realizados trabajos de albañilería, revoques, colocación de puertas, cerámicos, colocación de baños, bañeras y plomería del tercer piso del hotel, reconociendo que fue a reparar los trabajos que estaban mal hechos -recolocación de cerámicos -ver respuesta absolución número 10 de fojas 365 y vuelta-; el señor O, únicamente niega la realización de los trabajos de plomería -366 y vuelta; respuesta absolución citada-; mientras que su hermano, reconoce la realización de todos los trabajos -ver fojas 367 y vuelta absolución número 10-. Por último, el señor G reconoce únicamente la realización de revoques, contrapiso, una loza chica y algunos metros de paredes -ver fojas 368 y vuelta- (artículos 375, 384, 402, 422 y concordantes del CPCC).
Asimismo, tales afirmaciones se contradicen con las brindadas por los testigos que han depuesto a fojas 338 -ver respuestas números 7 y 12-; 339 -ver respuestas números 12-, quienes, sin embargo, resultan contestes en que las obras realizadas presentaron inconvenientes -ver respuesta número 10, fojas 338 vuelta; respuestas números 6, 7, fojas 339 y vuelta-.
En virtud de lo dicho, ante el propio reconocimiento de los accionantes de los trabajos que realizaran, no albergo duda -como anticipara- que los mismos han sido efectuados en forma deficiente y son la causa de los deterioros denunciados, cuestión que se confirma con los testimonios señalados y el resto de la prueba agregada, valorada en forma integral (argumento artículos 374, 375, 384 y concordantes del CPCC).
En tal sendero, sabido es -y reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal- que los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría (SCBA, 03/06/1975, LL 1975-D-89; 09/12/1982, DJBA 124-289; 07/09/1982, Doctrina de los Fallos, setiembre de 1982, número 276). Esta tarea requiere el análisis y estudio de los medios probatorios arrimados por las partes a la causa en cumplimiento de la carga establecida por el artículo 375 del CPCC.
Cabe agregar, que son soberanos en la elección de las pruebas que consideren útiles para la solución del litigio, pues no están obligados a ponderar una a una las agregadas al expediente. De tal manera hacen bien al preferir algunas sobre otras, y omitir inclusive toda referencia a las que estimaron inconducentes o no esenciales. Tampoco deben analizarse aisladamente, sino que deben ponderarse en su conjunto unas con otras a fin de formar la convicción acerca de la existencia y alcance de los hechos controvertidos en el proceso.
Específicamente, la prueba confesional -reseñada- dentro de los medios de prueba producidos debe ser valorada en conjunto con principios de razonabilidad, atendiendo la mayor o menor convicción de que todo el material arrimado ayuda a fundar la sentencia (FENOCHIETTO Carlos Eduardo, "Código Procesal Civil y Comercial", Editorial Astrea) (este Tribunal, causa 87916, sentencia del 19/02/2009).
En su razón y a modo de conclusión del tópico bajo análisis, han quedado acreditadas las deficiencias constructivas que determinaron los daños al inmueble, como que las mismas tuvieron su causa en el deficiente trabajo realizado por las accionantes, por lo que su responsabilidad deviene incuestionable. En su razón, y encuadrándose la cuestión dentro de las previsiones del artículo 1646 del Código Civil, corresponde admitir el embate apelatorio, declarar procedente la reconvención incoado, debiendo seguidamente valorar los rubros indemnizatorios pretendidos en la misma -ver fojas 250-.
Daño material.
En la especie, más allá de la prueba confesional y testimonial señalada, resulta concluyente respecto del tópico bajo análisis, la prueba pericial realizada, pues de la misma se advierten los defectos de construcción que fueran precedentemente reseñados.
En tal sendero, si bien el dictamen pericial no es vinculante, y por ende no obliga al Juzgador a decidir en consecuencia, tampoco puede ignorarlo, pues resulta ser el dictamen del experto y debe valorarlo de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones alegadas por el técnico debe tener razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que en cuanto el informe comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho; para desvirtuarlo es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente el error en que pudiera haber incurrido.
En virtud de lo expuesto, y no encontrando razones que justifiquen el apartamiento de los fundamentos brindados en la experticia obrante a fojas 371/375 y vuelta, a ella ha de estarse.
En su razón, acreditados con la misma las deficiencias constructivas, considero -de conformidad a la pretensión esgrimida-, que debe admitirse el rubro daño material en los términos propuestos, aunque discrepo en cuanto a la suma resarcitoria pretendidos.
En dicha experticia se estipula que los defectos y costos de reparación ascienden a la suma de pesos noventa y siete mil quinientos cuarenta y seis con veinticinco centavos ($ 97.546,25), según el detalle que agrega como anexo I -ver fojas 371/373-.
De conformidad con ello, a dicha suma debe limitarse la indemnización perseguida; ello en virtud del detalle acompañado por el experto -Anexo I-, al no existir otros elementos de convicción, ni causa justificada alguna, que permita apartarme del mismo (argumento artículos 275, 384, 457, 474, y concordantes del CPCC).
Lucro cesante.
Pretenden los recurrentes el pago de la suma de $ 15.613,06, expresando que de encontrarse en condiciones el inmueble, podría albergar diez departamentos más y cuyo alquiler han perdido de percibir.
El lucro cesante equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, a la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Sin embargo, para que sea procedente, no basta probar la simple posibilidad de haber obtenido una ganancia sino que es necesario demostrar la privación de un acrecentamiento patrimonial que el actor hubiera podido obtener verosímilmente, conformando de este modo un daño cierto (artículos 505 inciso 3, 511, 512, 902 Código Civil).
Esto es, probar la existencia real y efectiva del daño alegado, no bastando un perjuicio abstracto o una simple posibilidad; razón por la cual no cabe acordar indemnizaciones sobre bases de meras conjeturas, si no media la indispensable prueba de un perjuicio concreto y efectivamente sufrido.
Y en autos no existe prueba alguna que permita admitir el rubro pretendido, ni mucho menos resultan suficientes los argumentos vertidos por las pretendientes a tal fin (ver fojas 250, punto b).
No surge de autos que los apelantes hayan tenido la posibilidad concreta de haber celebrado alquileres en el inmueble. En definitiva, el resarcimiento del rubro que se persigue no se encuentra acreditado (argumento artículos 375 y 384 del CPCC), por lo que su desestimación se impone.
Daño moral.
Sobre tal tópico, cabe recordar, que en materia contractual -si bien no existe un contrato que una a las partes directamente, su aplicación se impone en virtud de la acción directa ejercida, tal como quedara dicho precedentemente- presupone por cierto el incumplimiento, y su estimación debe tener en cuenta los intereses extra patrimoniales afectados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento. Todo ello por aplicación de las normas generales, la del artículo 522 del Código Civil, que amplía su campo de aplicación, otrora reservado para los supuestos de delitos de derecho criminal.
El daño moral, que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor en la vida del hombre, no está sujeto a reglas fijas, y su reconocimiento y cuantía depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.
La procedencia del reclamo se encuentra supeditada a la producción de prueba, pues no adviene in re ipsa, requiere al menos de la existencia de prueba indiciaria suficiente para alimentar el razonamiento jurídico del juzgador; extremo que no se encuentra mínimamente cumplido en autos, por lo que corresponde el rechazo de la pretensión indemnizatoria bajo análisis.
Por los argumentos expuestos precedentemente, corresponde admitir parcialmente el agravio de las demandadas y en su virtud modificar la sentencia apelada en cuanto ha sido receptado dicho agravio, correspondiendo hacer lugar a la reconvención deducida condenando a los señores RJDL, MAO y CDO a pagar a los demandados reconvinientes, la suma de pesos setenta y tres mil doscientos sesenta y cinco con veintitrés centavos ($ 73.265,23) y al señor FOG se lo condena a pagar a los reconvinientes la suma de veinticuatro mil doscientos ochenta y uno con dos centavos ($ 24.281,02), sumas a las que se le deberá adicionar los intereses que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en su operaciones de depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora -20/05/2009 [fojas 214]- y hasta su efectivo pago (artículos 509, 511, 622, 1636, y concordantes del Código Civil). Las costas de tal pretensión deben imponerse a los accionantes en su condición de vencidos (artículo 68, CPCC).
ii. Costas.
Atento el resultado arribado al considerar la pretensión resarcitoria manifestada por las recurrentes y su admisibilidad, el presente agravio se ha tornado abstracto, perdiendo virtualidad todo pronunciamiento a su respecto.
iii. Suma de condena.
Se agravian las demandadas respecto del monto por el cual se condena al restante co-demandado señor C.
Sostienen que si bien es cierto que tal condena no los alcanza, el monto por el cual se admitió la demanda contra aquél, va a ser considerado para las regulaciones de honorarios de los profesionales y peritos actuantes, resultando probable que deban abonar su totalidad o en parte dichas sumas dada la evidente insolvencia y carta de pobreza de los actores. En tal sendero, consideran elevado el monto fijado por la sentenciante de grado -ver fojas 484, punto III-.
Analizada la cuestión, se advierte que la queja resulta improcedente.
Cabe recordar que constituye un presupuesto subjetivo de admisibilidad del recurso, que la parte legitimada que lo interponga sufra un perjuicio o agravio personal, porque de lo contrario, le faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés, cabe concluir que el rechazo del recurso deviene inevitable por falta de agravios.
Y tal lo ocurrido con el agravio bajo análisis.
Conforme quedara dicho, la acción prosperó contra el co-demandado C y fue desestimada respecto de los recurrentes, con costas a cargo de aquél -ver sentencia fojas 448 vuelta/449, punto 8, y fojas 454 vuelta/455 “Fallo”-.
En su razón, cuando la demanda prospera contra un sólo accionado -en caso de litisconsorcio pasivo- con costas a una de las demandadas y se rechazó respecto de la otra, con costas al actor, corresponde hacer dos regulaciones de honorarios por separado: una por la pretensión que prosperó y otra por la rechazada, cuya base económica para la primera va a resultar de la liquidación que se apruebe conforme la suma de condena y para la otra, siguiendo la misma senda argumental y axiológica que guía a la doctrina legal de la Corte, se debe partir de la cuantía que estimativamente habría adquirido la indemnización en caso de prosperar la acción, aunque ello conduzca a prescindir del monto efectivamente reclamado, pues aquélla será en definitiva la medida del interés sustancialmente comprometido en el pleito (ver mi voto en causa número 88249, sentencia del 01/09/2009).
De conformidad con ello, no necesariamente la base regulatoria a tomar en cuenta para fijar los honorarios de todos los profesionales actuantes debe ser la misma.
En su razón, en la oportunidad respectiva, deberán conformarse dos bases regulatorias, tal como se sostiene precedentemente.
Por los argumentos expuestos, corresponde desestimar el agravio.
II. Agravios de las Actoras-reconvenidas.
Los agravios de las recurrentes se dirigen, resumidamente, al rechazo de su pretensión respecto de los co-demandados DJV, MG y Buenos Aires Mar S.R.L. y a la imposición de costas a su cargo en virtud de tal rechazo -ver fojas 485/491-.
i. Extensión de la condena.
Analizada la cuestión, adelanto que la razón no le asiste a las recurrentes, resultando insuficientes sus agravios para modificar lo decidido -argumento artículo 260, CPCC-.
Efectivamente, tal como sostiene la sentenciante de grado, los subcontratistas -accionantes-, para ejercer la «acción directa» determinada por el artículo 1645 del Código sustantivo contra el dueño de la obra, deben probar que posee un contrato por el cual ha puesto su trabajo o es subcontratista -cuestión que no ha sido controvertida-; la causa de su crédito y que el comitente o dueño de la obra posee una deuda contra el locatario. En tales condiciones dicha norma acuerda acción contra el mismo, hasta lo que éste adeude al empresario.
El subempresario pone su trabajo en la obra y, por tanto, la citada norma -artículo 1645- le acuerda acción contra el dueño, hasta lo que éste adeude al empresario (conforme BUERES - HIGHTON, “Código Civil...”, Editorial Hammurabi, 2007, tomo 4-A, página 640, apartado a).
Se trata de una acción directa contra el dueño de la obra por lo que éste adeude al empresario. Como tal, es un medio de ejecución, por lo que se dice que tiene carácter ejecutivo, que se ejerce a nombre propio y en interés propio.
Las condiciones para su ejercicio son: 1. Que el titular de la acción tenga su crédito expedito y exigible contra su deudor, el empresario; 2. Que subsista la deuda del dueño de la obra respecto del empresario; y 3. Que ambos créditos sean de objeto homogéneo.
No se requiere acreditar la inacción del empresario -locador-, ni su insolvencia, ni su constitución en mora. Tampoco es necesaria la citación del empresario, ni la subrogación judicial (conforme opus citado, páginas 641/642).
Evidentemente, la acción directa constituye una excepción a la generalidad, por lo que sólo podrá reconocerse en los casos expresamente previstos por la ley, y utilizarse exclusivamente cuando concurran todos los requisitos dispuestos por ella.
Como anticipara, un requisito fundamental para que proceda la acción directa, es la subsistencia del crédito que tiene el accionado directamente, contra su propio deudor.
Resulta evidente entonces, que si el dueño de la obra cumple con la obligación que tiene con el empresario, la acción directa del sublocador no podrá prosperar.
Y ello es lo ocurrido en la especie.
Tal como sostiene la sentenciante, los accionantes no han acreditado que los dueños de la obra tengan una deuda con el señor C -locador de obra-. Ha quedado debidamente acreditado que los trabajos correspondientes a la locación de obra fueron percibidos por el locador, pago efectuado por los comitentes -conf. recibos de pagos de fojas 112/159-.
En tal sentido se ha dicho que "La ley veda ejercer la llamada acción directa contra el propietario de la obra si éste abonó lo adeudado al empresario, de modo que si fuera ello reconocido por el actor en su libelo inicial, corresponde el rechazo 'in límine litis' de la demanda pues, no se trata de establecer que el actor no tuvo razón al demandar, sino que no podía hacerlo, dado el contenido de su pretensión" (CC0000 PE, C3296, sentencia del 09/03/2000).
En cuanto al tópico de la fecha cierta de los mismos y su oponibilidad respecto de terceros, ha de estarse a lo decidido, a fin de no recaer en reiteraciones innecesarias.
En su razón, no cumpliéndose con todos los requisitos señalados a fin de resultar admisible la acción directa que establece el artículo 1645 del Código Civil a los sublocatarios de obra respecto del dueño, aquellos carecen de acción contra éste, tal como efectivamente lo ha decidido la iudex a quo.
Por los argumentos dados -sumados a los brindados por la sentenciante-, corresponde rechazar el agravio y estarse a lo decidido sobre la cuestión en la sentencia de marras.
ii. Costas.
Pretende que las mismas se impongan en el orden causado, respecto del rechazo de su acción enderezada a los co-demandadas, considerando que no resultaba una pretensión infundada, y que por lo menos, la cuestión era opinable.
Tampoco puede admitirse al agravio.
Sabido es que en materia de costas rige el principio objetivo de la derrota, imponiéndose las mismas como regla general a la parte vencida, salvo excepciones que para toda incidencia prevé la normativa de aplicación: cuestiones dudosas de derecho, y también cambio de legislación y jurisprudencia; circunstancias que con toda claridad no se dan en el caso (artículos 68 y 69 del CPCC).
Por ello, considerando que la decisión resulta ajustada a derecho en este aspecto, propongo su confirmación.
iii. Por los argumentos dados, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los accionantes.
III. Por los argumentos expuestos dejo propuesto al Acuerdo, confirmar en lo principal que decide la sentencia apelada; admitir parcialmente el recurso de apelación incoado por los accionados reconvinientes y en su virtud hacer lugar a la reconvención incoada condenando a los señores RJDL, MAO y CDO a pagar la suma de pesos setenta y tres mil doscientos sesenta y cinco con veintitrés centavos ($ 73.265,23) y al señor FOG se lo condena a pagar la suma de veinticuatro mil doscientos ochenta y uno con dos centavos ($ 24.281,02), en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, sumas a las que se le deberá adicionar los intereses que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en su operaciones de depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora -20/05/2009 [fojas 214]- y hasta su efectivo pago (artículos 242, 254, 255, 260, 265, 266, 267, 330, 354, 355, 374, 375, 376, 384, 385, 402, 422, 424, 256, 457, 474 y concordantes del CPCC; 509, 511, 622, 979, 1137, 1198, 1636, 1637, 1645, 1646, 1647 bis y concordantes del Código Civil).
Las costas de tal pretensión deben imponerse a las accionantes en su condición de vencidas, en ambas instancias. (artículo 68, CPCC).
Las de esta Instancia, respecto del recurso de apelación incoado por las accionantes y las del co-demandado Carossino, estarán a su propio cargo, respectivamente, conforme la suerte corrida por los mismos y su condición de vencidas (artículo 68, CPCC).
Con la modificación propuesta voto por la afirmativa.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
Atento el Acuerdo alcanzado al votar la cuestión precedente, corresponde confirmar en lo principal que decide la sentencia apelada; admitir parcialmente el recurso de apelación incoado por los accionados reconvinientes y en su virtud hacer lugar a la reconvención incoada condenando a los señores RJDL, MAO y CDO a pagar la suma de pesos setenta y tres mil doscientos sesenta y cinco con veintitrés centavos ($ 73.265,23) y al señor FOG se lo condena a pagar la suma de veinticuatro mil doscientos ochenta y uno con dos centavos ($ 24.281,02), en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, sumas a las que se le deberá adicionar los intereses que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en su operaciones de depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora -20/05/2009 [fojas 214]- y hasta su efectivo pago (artículos 242, 254, 255, 260, 265, 266, 267, 330, 354, 355, 374, 375, 376, 384, 385, 402, 422, 424, 256, 457, 474 y concordantes del CPCC; 509, 511, 622, 979, 1137, 1198, 1636, 1637, 1645, 1646, 1647 bis y concordantes del Código Civil).
Las costas de tal pretensión deben imponerse a las accionantes en su condición de vencidas, en ambas instancias. (artículo 68, CPCC).
Las de esta Instancia, respecto del recurso de apelación incoado por las accionantes y las del co-demandado C, estarán a su propio cargo, respectivamente, conforme la suerte corrida por los mismos y su condición de vencidas (artículo 68, CPCC).
La regulación de honorarios profesionales se postergará hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen (artículos 31, 51, Ley 8904/77).
Así lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone confirmar en lo principal que decide la sentencia apelada; admitir parcialmente el recurso de apelación incoado por los accionados reconvinientes y en su virtud hacer lugar a la reconvención incoada condenando a los señores RJDL, MAO y CDO a pagar la suma de pesos setenta y tres mil doscientos sesenta y cinco con veintitrés centavos ($ 73.265,23) y al señor FOG se lo condena a pagar la suma de veinticuatro mil doscientos ochenta y uno con dos centavos ($ 24.281,02), en el plazo de diez (10) días de quedar firme la presente, sumas a las que se le deberá adicionar los intereses que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en su operaciones de depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora -20/05/2009 [fojas 214]- y hasta su efectivo pago (artículos 242, 254, 255, 260, 265, 266, 267, 330, 354, 355, 374, 375, 376, 384, 385, 402, 422, 424, 256, 457, 474 y concordantes del CPCC; 509, 511, 622, 979, 1137, 1198, 1636, 1637, 1645, 1646, 1647 bis y concordantes del Código Civil; artículo 15 AC 2514/92).
Las costas de tal pretensión deben imponerse a las accionantes en su condición de vencidas, en ambas instancias. (artículo 68, CPCC).
Las de esta Instancia, respecto del recurso de apelación incoado por las accionantes y las del co-demandado C, estarán a su propio cargo, respectivamente, conforme la suerte corrida por los mismos y su condición de vencidas (artículo 68, CPCC).
La regulación de honorarios profesionales se postergará hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen (artículos 31, 51, Ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
HANKOVITS - DABADIE