CCCom Dolores, 19/03/2013, 92239, N. L. T. c/ MUNICIPALIDAD DE CHASCOMUS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, RSD-34.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. La sentencia pronunciada por el juez de la instancia de origen hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por la actora contra el Municipio de Chascomús, estableciendo como condena a cargo de la accionada la suma $ 20.000, con más intereses a la tasa pasiva, en concepto de daño moral.
Impuso las costas del juicio a la demandada y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad respectiva.
II. Contra esa forma de decidir, a fojas 372 y fojas 374 apelan el fallo actora y demandada respectivamente, concediéndose sus recursos a fojas 373 y fojas 375. Declarado desierto por esta Alzada el interpuesto por la accionante a fojas 378, la legitimada pasiva expresa sus agravios a fojas 383/385, sin que recibieran réplica de la contraria. Firme el llamado de fojas 389, se encuentran los autos en condiciones de ser resueltos en esta instancia.
III. Centra sus quejas la recurrente expresando que el sentenciante de grado ha realizado una errónea valoración probatoria, especialmente de la testimonial de fojas 309, resaltando que nunca ha desaparecido un cuerpo en el cementerio local, lo que hace suponer que se encontraría en otro lugar que no ha podido ser identificado.
Resalta que el Municipio, durante veintitrés años ejerció sin objeción alguna el cuidado de los restos mortales de la señora P, abuela de la accionante, incluso cuando fueron trasladados lo fueron en presencia de sus familiares; que resulta a las ligeras endilgarle responsabilidad al Municipio por ejercer el poder de policía mortuaria, teniendo en cuenta las dimensiones del cementerio, haciendo suponer que los restos fueron retirados por personas que ingresaron al predio y descartando que los restos oportunamente encontrados no hubieran podido corresponder a la difunta por la sola afirmación de su sobrina.
Se agravia en cuanto se ha tenido por acreditado el incumplimiento regular de sus funciones propias y, en consecuencia, se le endilgue la culpa en el hecho que dio origen a éstas actuaciones.
Seguidamente, lo hace en referencia a la admisión del daño moral peticionado por la nieta, así como su cuantificación, toda vez que -a su entender- no se encuentra acreditada que sea ésta en principio la única heredera o legitimada para accionar.
Por último, se queja de la imposición de costas a su cargo -ver fojas 383/385-.
IV. Así planteada resumidamente la cuestión traída a consideración de este Tribunal, corresponde avocarme al tratamiento de los agravios.
i. En principio y adelantando la suerte del intento apelatorio, he de decir que analizado el fallo en cuestión, advierto que el mismo permanece incólume ante tal embate, apreciándose que ha existido una correcta ponderación de la prueba, como igualmente un debido encuadre jurídico, por lo que el recurso no es de recibo.
ii. El hecho al que refieren estos autos se vincula con la desaparición de los restos mortales de quien en vida fuera la señora MCG de P, del cementerio municipal de Chascomús. Que tal hecho originó la causa penal número 81420 -que se tiene a la vista- y el inicio de esta acción civil por parte de la señora LTN, nieta de aquella.
Esta sostiene al inicio de su pretensión que en el cementerio de Chascomús descansaban los restos de su abuela MCG de P, fallecida en fecha 20/08/1977.
Que entre los años 2001 y 2002 conversó con el jefe -del cementerio- porque tenían que reducir los restos, y se le dio fecha para el mes de diciembre de 2001 y cuando se hace presente en enero de 2002 resulta que no encontraban el cadáver.
Luego de varias búsquedas, idas y venidas, remite carta documento -número 373288572- al municipio y se le responde que se ha formado expediente administrativo -número 4030-58858-, en el que se le informa que se habían tomado medidas correspondientes, y que no explicaban lo sucedido con el cuerpo porque se continuaba con las tareas de recuperación.
Que con fecha 11 de noviembre de 2004 recibe una carta en la que le informaban por intermedio de la Subsecretaría de Gobierno que se habían iniciado las actuaciones de rigor a los efectos de esclarecer lo acontecido.
En tal sendero, transcribe dicha nota, considerando que la misma implica el reconocimiento de la pérdida del cuerpo y de los daños causados por la desaparición del mismo.
Que en la causa penal existe acta fechada el día 6 de julio de 2004 donde se indica que el año próximo pasado se procedió a cavar para retirar restos y no pudieron ser hallados, en presencia de familiares.
No habiendo tenido más respuestas respecto de si apareció o no dicho cadáver, inicia las presentes acciones en contra de la Municipalidad de Chascomús.
Concluye su exposición resaltando que a raíz de lo ocurrido, ha tenido que recurrir a un psicólogo para efectuar un tratamiento para intentar superar lo sucedido -ver fojas 92 y vuelta-.
iii. Analizados los agravios, considero que los mismos constituyen únicamente una discrepancia subjetiva de la recurrente respecto del fallo cuestionado, por lo que su desestimación se impone; no obstante ello, han superado el examen de suficiencia que establece el artículo 260 del CPCC, toda vez que hube de realizarlo con criterio amplio y a fin de no vulnerar derechos de raigambre constitucional (artículo 15, Constitución Nacional; 18, Constitución Nacional).
Si bien el encuadre normativo no ha sido controvertido por la recurrente, por lo que arriba firme a esta Instancia, considero pertinente adunar a lo dicho por el sentenciante de grado ciertas consideraciones sobre dicho tópico a fin de apuntalar los argumentos expuestos en el decisorio de marras.
En tal sendero, sabido es que el cementerio de la ciudad de Chascomús constituye un bien inmueble correspondiente al dominio público del Estado municipal, afectado al uso general de la población (artículos 2339, 2341, 2344, Código Civil), y las personas particulares tienen el uso y goce del mismo, sujetas a las disposiciones que reglamentan su utilización (artículo 2341 Código citado). De modo que, siendo aquel el titular dominial del bien, es claro que cargaba con el deber elemental de custodia del mismo, conforme el poder de policía que ostenta.
En ese sendero corresponde analizar los hechos invocados a la luz de las normas que consagran la responsabilidad objetiva y en el caso mas precisamente la responsabilidad refleja del estado municipal por el actuar negligente que se adjudica a sus funcionarios (artículo 1112 Código Civil).
Tal como han sido descriptas las circunstancias de autos por la actora y el sentenciante de grado, el daño sufrido por la reclamante tuvo su origen en la desaparición de los restos mortales de quien fuera su abuela, señora MCG de P del cementerio local. En virtud de ello y la obligación de custodia que pesa sobre el personal municipal que el iudex a quo consideró incumplida, responsabilizó a la accionada por el acaecimiento de dicho hecho.
Ahora bien, el artículo 1112 del Código Civil contempla la responsabilidad de los “funcionarios públicos” por los hechos y las omisiones en el ejercicio de sus funciones. Se entiende por funcionario público en el sentido de la norma indicada, todo aquel que ejerce una función pública, sin importar si es de facto o de iure, si sus servicios son gratuitos u onerosos, los realiza en forma permanente, temporaria o accidental. Lo esencial es la actividad dentro de la función pública (BUERES A. y HIGHTON Elena, "CODIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANALISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL, página 447 y siguientes, tomo 3, editorial Hammurabi, segunda reimpresión, 2007).
En el presente caso estamos frente a la responsabilidad del Estado dentro del campo del derecho público por su actuar ilegítimo, configurado por el defectuoso cumplimiento de su obligación de seguridad en el ejercicio de custodia en carácter de policía mortuaria que por ley ostenta.
Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto considerado ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (artículo 901 Código Civil). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado y ocasionado por aquella.
La atribución de responsabilidad en el caso se sustenta en el incumplimiento de los deberes de custodia y vigilancia por parte de la administración dependiente del Municipio.
Y efectivamente, estimo que el actuar de la administración, ha sido en la especie la única condición necesaria de la omisión incurrida por la autoridad; ello así por cuanto quien por acción o por omisión genera una situación que torna previsible la ocurrencia de un daño, debe soportar responsabilidad por la consecuencia mediata a la que ha colaborado.
Siguiendo al maestro Marienhoff el perjuicio indemnizable debe reunir ciertos caracteres: debe acreditarse la existencia del perjuicio; entre el daño alegado y la conducta estatal debe existir una relación directa e inmediata de causa a efecto y, los daños producidos deben serle jurídicamente imputables al Estado. Para despejar los extremos supra señalados se ha de meritar la prueba que se estime idónea para dilucidar esta cuestión litigiosa a la luz de las reglas de la sana crítica (artículo 384 CPCC; conforme SCBA, Acuerdos 48420, 48970, 49311), que no son otras que las de la experiencia y las de la lógica, pues ambas permiten que el sujeto neutro a los intereses de los justiciables valore el grado de verosimilitud de los datos aportados, la mayor o menor convicción de que las circunstancias fácticas sostenidas hayan realmente acontecido en la forma que ilustran los elementos de prueba que se meritan (SCBA, Acuerdo 45723) (ver causa de esta Alzada número 87922, sentencia del 23/02/2010).
iv. Y en la especie tales elementos se encuentran reunidos.
Conforme surge de la ordenanza número 1161 del 19/10/1979, refrendada por el Intendente y el Secretario de Gobierno y Hacienda de la Municipalidad de Chascomús -ver fojas 244/258-, establece en sus Considerandos -ver primer párrafo-, los cementerios “pertenecen al dominio público del Estado, en este caso, la Municipalidad, conllevando los caracteres de inalienable e inembargable e imprescriptible ..., ejerciendo el Municipio sobre el mismo el poder de policía, de seguridad, higiene, salubridad y mortuaria ...”. Asimismo, en su artículo 1, edicta que la Municipalidad ejercerá plenamente el Poder de Policía mortuaria, no sólo dentro del perímetro del Cementerio, sino también respecto de todas aquellas actividades, operaciones o servicios que vinculen de manera directa e indirecta con los Cementerios y al traslado, custodia y conservación de cadáveres.
En su razón, de acreditarse -tal como lo ha hecho el sentenciante de grado- la desaparición del cadáver conforme fuera denunciado por la accionante, la responsabilidad del Municipio resulta incuestionable.
Salvo, claro está, que tal desaparición obedezca al accionar de un tercero por el cual no deba responder, cuestión que no ha sido acreditada en autos (artículo 375, CPCC).
Desde el inicio de estas actuaciones, y ante la denuncia de la accionante, es el propio ente Municipal que, al momento de contestar la acción, reconoce que los restos no pudieron ser encontrados en el lugar donde se había colocado, ello a fin de ponerlos en una urna -ver contestación de demanda, fojas 114-.
Expresa la accionada que en fecha 23 de junio del año 2000 se procedió a trasladar los restos de MCG de P para reducción por el término de un año, a la sepultura 444 bis, sobre paredón norte, cuadro A, ampliación 3, conforme queda demostrado con la copia del cuaderno de reducción donde se detalle lo descripto -ver fojas 52/53, causa penal y fojas 327/329 de la presente; artículos 375, 384, 394 y concordantes del CPCC-.
Sin embargo, conforme lo relatado, al ir a buscar dichos restos al citado lugar, no fueron encontrados.
Ello quedó debidamente acreditado por los testimonios que han brindado tanto familiares -cuñadas de la accionante- como de los propios empleados del cementerio -ver fojas 16, 17, 57/58, IPP número 81420; fojas 309 y 309 vuelta-.
Que ante la denuncia de tal desaparición, además de la causa penal referenciada -IPP número 81420-, se iniciaron actuaciones administrativa, ordenándose el respectivo sumario -número 4030-61185/N [ver fojas 151/167], que fueran acumuladas al expediente número 4030.58858 [caratulado Traslado de restos sin autorización en el Cementerio local denunciado por PS -ver fojas 168/268-]- de la cual se desprende que, solicitadas las respectivas explicaciones al Jefe del Departamento Cementerio, éste -señor R- evacúa el memorándum refiriendo, luego de individualizar el lugar donde habían sido colocados los restos, que los mismos no pudieron ser encontrados en tal sitio -ver fojas 155-.
Asimismo, en fecha 11 de noviembre de 2004, se remite nota a la aquí accionante -firmada por el Secretario de Gobierno Municipal-, comunicándole el inicio de las referidas actuaciones administrativas, resaltando que ello no implicaba la resolución de lo sucedido con el cuerpo, continuándose con las tareas de recuperación -ver fojas 163-.
Cuestión que hasta la fecha del inicio de las presentes actuaciones, no había ocurrido.
En su razón, conforme los principios sentados precedentemente, la responsabilidad del Municipio resulta incuestionable, tal como efectivamente lo ha establecido el iudex a quo.
Conforme lo dicho, queda sin sustento el argumento de la recurrente en cuanto nunca desapareció un cuerpo del cementerio municipal, en tanto las constancias de autos indican lo contrario.
Se queja igualmente de la valoración efectuada respecto del testimonio brindado a fojas 309 vuelta, brindada por el señor RDL.
Específicamente, en cuanto este relata que en la tarea de búsqueda se encontraron distintos cuerpos reducidos pero que una de las señoras decía que no correspondía al cuerpo de su tía, porque tenía pijama.
En principio, y respecto a tal testimonio, aprecio que se contradice con el brindado en sede penal; efectivamente a fojas 55 y vuelta de las actuaciones, refiere que toda la información del caso la debe tener la administración del cementerio y que después que el dicente lo pusiera -al cadáver- en reducción, ahí terminó su trabajo y que no sabe quien retiró los restos. Que por lo que está anotado y agendado en la administración el cuerpo estaría en otro lugar y no el indicado por los familiares.
En momento alguno en dicho testimonio refiere haber intervenido en la búsqueda de los restos, contradiciéndose con lo declarado en sede civil, por lo que tal declaración pierde fuerza de convicción (argumento artículo 456, CPCC).
Sin perjuicio de ello, y respecto al argumento referente a la ropa de la occisa, cabe recordar que para admitirse la postura sustentada por la recurrente, a ella le correspondía acreditar que los restos mortales que se denuncian haber hallado en el lugar, se correspondían con los de la señora P, cuestión que no aconteció en la especie, limitándose la apelante a disconformarse genéricamente sobre tal cuestión (argumento artículo 375, CPCC).
Por lo dicho, ampliatorio de los argumentos brindados por el juez de grado, en cuanto a la responsabilidad de la Comuna, la sentencia debe ser confirmada en tanto ha quedado debidamente acreditado el incumplimiento regular de sus funciones en ocasión de ejercer la función de policía mortuaria.
Por los argumentos expuestos, se rechaza el agravio.
v. Seguidamente se queja la recurrente en cuanto a la admisibilidad y el monto fijado en concepto de daño moral.
Resalta que no se acreditó en autos que la peticionante sea la única heredera de la señora P y que, si bien sus restos fueron trasladados en presencia de familiares al lugar indicado para su reducción, lo cierto es que habiendo transcurrido aproximadamente 20 meses -conforme testimonio del señor L- ningún familiar, ni siquiera aquí la actora visitó la sepultura.
Y tales argumentos resultan insuficientes para modificar lo decidido.
En principio cabe decir que el tópico referente a la legitimación, no fue planteado en la instancia de origen, siendo improcedente introducirlo vía agravios.
He sostenido con anterioridad que si se admitiera que en el tribunal de apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no enunciados en ella, importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando una disposición expresa (artículo 272 del CPCC) y menoscabando el derecho de defensa en juicio y debido proceso legal, por lo que corresponde rechazar el argumento esgrimido a los fines recursivos (ver causa número 88842, sentencia del 18/03/2010).
Sin perjuicio de ello, y tal como sostiene el sentenciante, ha quedado acreditado en autos que la actora es nieta de la señora MCG de P, conforme surge de la documentación de fojas 5 de autos y fojas 39/40 de la causa penal número 81420. Efectivamente, de la copia certificada de fojas 5 se desprende la anotación del nacimiento de la aquí accionante, inscripción realizada por el señor JN -padre-, siendo que del mismo certificado consta como abuela materna MCG. La restante documentación se corresponde con el certificado de defunción de la señora MLP de G, viuda de JN, o sea la madre de la accionante.
Asimismo, a fojas 40/42 se agrega copia del certificado de defunción del señor BAP, tío de la aquí accionante.
En su razón, fuera de duda queda que la actora resulta legitimada para incoar el reclamo en los términos pretendidos.
En referencia a la indemnización del daño moral, que tiene por objeto resarcir el quebranto que supone la disminución de aquellos bienes que tienen un valor principal en la vida del hombre, no está sujeto a reglas fijas, su reconocimiento y cuantía depende, en principio, del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (SCBA, Acuerdo 55774, sentencia del 14/05/1996; Acuerdo 98039, sentencia del 18/03/2009; Acuerdo 104488, sentencia del 25/08/2010).
Para la cuantificación del resarcimiento debido por este rubro, debe considerase su carácter resarcitorio y en particular la índole del hecho generador. Su apreciación se ciñe estrictamente a las afecciones espirituales, no encontrándose sujeto a cálculos matemáticos, debiendo fijarse a la luz de la razonabilidad y la prudencia.
En el especial caso de autos, como bien señala el juez de origen, reiteradamente se ha expedido el Superior Tribunal sobre tal cuestión.
Efectivamente, ha sostenido que "El culto a los muertos es un hecho jurídicamente tutelado y los parientes más próximos gozan del derecho de custodiar sus restos y de perpetuar su memoria, lo que ha sido vulnerado como consecuencia del incumplimiento del convenio de arrendamiento en virtud de un error administrativo por parte de la Municipalidad, lo cual les produjo una perturbación moral que debe ser resarcida".
"Si bien es opinión general que el cadáver no es comercializable (conforme "CODIGO CIVILl", BUERES-HIGHTON, volumen 5, página 6), es indudable que los sobrevivientes tienen el poder de decidir qué destino se le dará y que el mantenimiento de la sacralidad, derivada de las costumbres y los afectos subsistentes, se transforma cuando, como en el caso, deja de tener identificación reconocida y reconocible (conforme "DERECHOS PERSONALISIMOS", CIFUENTES Santos, Editorial Astrea, segunda edición, 1995, página 416), con lo cual nos encontramos frente a un derecho personalísimo que ha sido vulnerado por negligencia de la demandada y debe ser reparado, en el ámbito estricto del daño moral (artículos 1075, 1078, 1083, Código Civ)".
En su razón, dicho daño resulta correctamente receptado.
En cuanto a su monto ($ 20.000), considerando el hecho generador, y que hasta la fecha no se encuentra acreditado que la demandada hubiera encontrado los restos de la señora P, considero que la suma acordada se ajusta a derecho, por lo cual debe mantenerse.
En definitiva, corresponde rechazar los agravios interpuestos.
vi. Por último, se agravia respecto de la imposición de costas a su cargo.
Tal queja debe seguir la suerte de las anteriores.
En relación a las costas impuestas en la instancia de grado al vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota resulta correcto en razón del resultado del pleito.
La recurrente ha resultado vencida en la contienda ante el progreso de la demanda instaurada, por ello conforme al principio objetivo de la derrota que rige en nuestro ordenamiento procesal, quien pierde debe cargar con las costas procesales, y no advierto en la especie elemento alguno de excepción que permita apartarse del mismo.
En nuestro sistema adjetivo, el vencido, sea el actor o el demandado, ha de soportar todos los gastos, incluidos los de la contraria y los propios (artículo 68 párrafo primero).
Las costas procesales como principio general deben ser soportadas por el vencido, para ello se observa la cuestión desde una óptica puramente objetiva, desdeñando los móviles subjetivos que pueden haber guiado a los justiciables. En la actualidad existe consenso en cuanto se afirma que la imposición en costas no tiene carácter sancionatorio, sino resarcitorio respecto de los gastos realizados por el vencedor de la causa; por lo que no resultan un castigo ni una pena para el perdedor o temerario (CNCiv, Sala G, 05/11/1996, LL 1997-B-811, 39432-S; íd., Sala M, 21/02/1997, LL 1997-D-871, número 710).
En autos, el único argumento que trae la quejosa en sustento de su agravio resulta ser que a su entender ha existido una errónea interpretación y aplicación de la normativa como doctrina y jurisprudencia imperante al endilgarle la responsabilidad por el hecho analizado en autos, cuestión que ya ha sido examinada precedentemente, rechazándose sus agravios al respecto.
En definitiva, no existiendo razón alguna para apartarse del principio general en materia de costas referenciado precedentemente, ante la calidad de vencida, debe cargar con las mismas, tal como lo ha decidido el juez de grado (artículo 68, CPCC).
En cambio, las de esta Alzada deben imponerse en el orden causado atento la falta de oposición (argumento artículo citado).
V. Por los motivos expuestos, si mi opinión es compartida, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Las costas de la instancia estarán a cargo de la demandada en su condición de vencida y las de esta Alzada deben imponerse en el orden causado atento la falta de oposición (artículos 68, 242, 254, 260, 272, 374, 375, 384, 394, 456 y concordantes del CPCC; 901, 1078, 1112, 2339, 2341, 2344 y concordantes del Código Civil).
Voto por la afirmativa.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
Corresponde, en virtud del acuerdo alcanzado al tratar la primera cuestión, rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Las costas de la instancia estarán a cargo de la demandada en su condición de vencida y las de esta Alzada deben imponerse en el orden causado atento la falta de oposición (artículos 68, 242, 254, 260, 272, 374, 375, 384, 394, 456 y concordantes del CPCC; 901, 1078, 1112, 2339, 2341, 2344 y concordantes del Código Civil).
Se posterga la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen (artículo 31 Decreto-Ley 8904/77).
Así lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone confirmar la sentencia apelada. Las costas de la instancia estarán a cargo de la demandada en su condición de vencida y las de esta Alzada deben imponerse en el orden causado atento la falta de oposición (artículos 68, 242, 254, 260, 266, 267, 272, 374, 375, 384, 394, 456 y concordantes del CPCC; 901, 1078, 1112, 2339, 2341, 2344 y concordantes del Código Civil; artículo 15 Acuerdo 2514/92).
Se posterga la regulación de los honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se haya practicado la de los trabajos cumplidos en la instancia de origen (artículo 31 Decreto-Ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - DABADIE