CCCom Dolores, 28/05/2013, 92333, SOCIEDAD DE FOMENTO DE CARILO c/ MUNICIPALIDAD DE PINAMAR s/ INCIDENTE.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la resolución de fojas 154/157 y vuelta?
2) ¿Lo es la de fojas 564/566?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I. Contra el proveído de fojas 154/157 y vuelta, que entre otras cuestiones resuelve: (i) decretar la nulidad de la OM 3755/09; (ii) dictar medida cautelar de no innovar que impide a la Municipalidad de Pinamar aprobar construcciones hasta tanto se restablezca la plena y absoluta vigencia de las OMs 3420/06 y 3361/06; y (iii) emplazar al municipio a que en el término de cinco días restablezca las ordenanzas en cuestión, bajo apercibimiento de hacer responsables personal y patrimonialmente a quienes incurran en la omisión e imponer una multa de $ 10.000 por cada día de retraso injustificado; interponen recurso de apelación la actora a fojas 579, que funda a fojas 638/642, y la demandada a fojas 585, que funda a fojas 616/636; siendo contestado el memorial de la demandada por la actora a fojas 666/672 y vuelta.
Se agravia la accionante por cuanto entiende que la medida cautelar de no innovar decretada resulta insuficiente, en tanto deja en salvaguarda las construcciones realizadas a partir de la derogación de las Ordenanzas en boga hasta el dictado de la sentencia en crisis.
Por su parte, la accionada sostiene que lo resuelto por la iudex a quo es nulo desde que: (i) la OM 3755/09 no fue agregada a los actuados, obrando solo copia simple de la misma que carece de valor; (ii) viola el debido proceso legal al no abrirse a prueba el presente incidente y haberse dictado sentencia sin sustanciación legal; (iii) violenta la doctrina de los actos propios en tanto se contradice con la sentencia dictada el día 17/08/2006 que tiene por cumplido lo requerido por la ley y lo exigido por la SCBA con el dictado de la OM 3361/06; (iv) ha declarado la nulidad de una Ley General en forma abstracta, sin haberse acreditado en autos un solo caso de violación a la ley de paisaje protegido durante la vigencia de la OM 3755/09.
También, la demandada se agravia por entender que: (a) la invalidez de la OM 3755/09 ha sido impugnada en el marco de un procedimiento incidental promovido por el incumplimiento de un compromiso judicial; (b) la OM 3755/09 no vulnera el compromiso asumido en el acta de fecha 20/11/2006; (c) la OM 3755/09 no tiene validez; (d) para cumplirse con la Ley de Paisaje Protegido los informes del Consejo Asesor deben tener carácter vinculante; (e) la medida cautelar dictada no cumple con los requisitos mínimos para su dictado.
Por otro lado, la actora en la contestación del memorial de su adversaria sostiene que: (a) se introducen cuestiones novedosas respecto al Honorable Concejo Deliberante y al carácter vinculante de las decisiones del Consejo Asesor; y (b) se intenta tergiversar el iter de la protección lograda en autos, vulnerando el principio de no regresión.
Así planteada la cuestión se encuentran los autos en condiciones de ser resueltos en esta instancia (artículo 263 del CPCC).
II. Analizadas las constancias de la causa, el thema decidendum sobre el que ha de versar este voto es si la OM 3755/09 vulnera el compromiso judicial asumido por las partes.
Liminarmente, adelanto que no he de analizar todas las argumentaciones de las recurrentes, sino sólo aquellas susceptibles de incidir en mi voto (conforme CSJN, 13/11/1996, in re: “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”; ídem, 12/02/1987, in re: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”).
A. Antecedentes fácticos del caso.
El 29/05/02 la SCBA dicta sentencia mediante la cual ordena a los departamentos Ejecutivo y Deliberativo de la Municipalidad de Pinamar dar inmediato cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 12099 adoptando, a partir de la notificación de dicha sentencia, todos los mecanismos, procedimientos y recaudos necesarios para que la vigencia de tales normas no se vea desplazada por la aplicación de criterios anteriores a su dictado, que pongan o puedan poner en peligro el paisaje protegido de la localidad Parque Cariló.
El 08/03/2006 la SCBA resuelve revocar la sentencia de la Cámara que decidió no hacer lugar a la medida de no innovar y a la aplicación de astreintes a la demandada, y mantener la resolución de fojas 962, por cuanto el Decreto 792/03 -convalidado por la OM 3031/2003- no cumplía con los presupuestos de la Ley 12099 y los del fallo de la SCBA de fecha 29/05/2002.
El 17/08/2006 la iudex a quo decide, entre otras cuestiones, que con el dictado de la OM 3361/06 se da por cumplido lo requerido por la Ley 12099 y lo ordenado por la SCBA el 29/05/2002, por lo que el objeto del amparo ha sido cumplido solo legislativamente hablando.
El 17/11/2006 la jueza de grado resuelve fijar una audiencia entre las partes, la que es celebrada el 20/11/2006. En dicha audiencia se determina, en prieta síntesis, que las obras de los proyectos Aguacalma Edificio Playa e Innsbruk deben ser inmediatamente paralizadas -otorgándole a la obra Aguacalma un plazo de diez días para finalizar las obras de contención-, a efecto de adecuarse las mismas a la OM 3361/06, tomar intervención el Consejo Asesor y llevarse a cabo una audiencia pública. Asimismo, el Poder Ejecutivo se compromete en ese mismo momento a modificar el decreto dictado por el señor intendente interino L en forma inmediata que disponía que lo dictaminado por el Consejo Asesor no era vinculante, para hacerlo vinculante. Además, el Consejo Asesor se obliga a dictar su propio reglamento.
El 26/11/2009 el doctor L, actuando como apoderado de Sociedad de Fomento de Cariló, denuncia un hecho nuevo que implica el incumplimiento del compromiso judicial asumido en autos mediante la audiencia del 20/11/2006, solicita la formación de un incidente de nulidad de la OM 3755/09 y la fijación de nuevas astreintes hasta tanto se restablezca la plena operatividad de la OM 3361/06, así como la extensión de la responsabilidad en forma personal a aquellos funcionarios que posibilitan el riesgo al ambiente y al paisaje de Cariló.
El 14/12/2009 la iudex a quo rechaza in limine el incidente promovido pues considera que el objeto perseguido consiste en la declaración de nulidad de la OM 3755/09, por lo que la vía procesal intentada resulta improcedente, debiendo ser impugnada a través del acto de administración particular de aplicación o bien por la demanda originaria de inconstitucionalidad prevista en el artículo 161 de la Constitución Provincial y los artículos 683 a 688 del CPCC.
El 14/09/2011 la SCBA sentenció dejar sin efecto la resolución de grado de fecha 14/12/2009, por entender que la incidencia planteada por la Sociedad de Fomento de Cariló debe ser encuadrada en el marco del proceso de amparo oportunamente promovido, conforme resolviera el Tribunal en la sentencia de fecha 29/05/2002. Entiende la Suprema Corte que la cuestión planteada en autos se inserta en una causa jurisdiccional todavía en debate, y que no puede soslayarse que en nuestro sistema el control de constitucionalidad es difuso y que toda la judicatura, cualquiera sea su categoría y fuero, pueden interpretar y aplicar la Constitución en las causas cuyo conocimiento le corresponda (conforme CSJN, Fallos 149:126, 254:437, 311:2478, 323:2590). Por lo tanto decide remitir las actuaciones a la instancia de origen a fin de que continúen su trámite con el alcance expuesto.
El 23/04/2012 el doctor L reitera el pedido de resolución respecto de la inconstitucionalidad de la Ordenanza 3755/09 y que se decrete además la medida cautelar de no innovar en relación a los expedientes administrativos involucrados y la aplicación de astreintes hasta tanto se restablezca la operatividad plena de la OM 3755/09.
El 01/10/2012 se presenta la demandada a efectos de contestar la pretensión de la actora y solicita el rechazo del presente incidente de nulidad articulado, por entender que la OM 3755/09 no padece de irregularidades, vicios o defectos; y que la misma goza de presunción legitimidad.
El 01/10/2012 el doctor L se presenta e insiste que se suspendan los efectos de la OM 3755/09 y que se dicte la medida cautelar de no innovar y la suspensión total de los emprendimientos conocidos como a) Zorzal; b) Constancia; c) La proveeduría, y d) la ampliación de la Red Cloacal de Cariló; ello sin perjuicio de la oportuna ampliación a otras obras.
Finalmente, el 11/10/2012 la iudex a quo dicta la sentencia de fojas 154/157 y vuelta, que se encuentra actualmente en revisión ante esta Alzada.
B. Marco normativo y jurisprudencial del caso.
De conformidad con las posturas acogidas por las partes, cabe analizar si la OM 3755/09 vulnera: el artículo 41 de la CN; el artículo 28 de la Constitución Provincial; las Leyes 11723 y 12099 de la Provincia de Buenos Aires; y lo ordenado por la Suprema Corte en sus pronunciamientos de fechas 29/05/2002 y 08/03/2006.
Como destaca la SCBA, el meollo de la cuestión del presente asunto radica en indagar sobre el cumplimiento o incumplimiento que por el fallo de fecha 29/05/2002 “debe ser”, es decir, si se han satisfecho las exigencias de la Ley especial 12099 y de la Ley general de protección del ambiente 11723 (AC 73996). En efecto, el artículo 41 de la CN al igual que el artículo 28 de la Constitución Provincial consagran el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
A la luz de tales lineamientos, la Ley ambiental provincial 11723 persigue la protección, conservación, mejoramiento y restauración de los recursos naturales y del ambiente en general en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, estableciendo los mecanismos de tutela ambiental.
Por su parte, la Ley 12099 -que declara de interés provincial el paisaje protegido de la localidad de Parque Cariló- tiene por objeto conservar y preservar la integridad del paisaje fitogeográfico, geomorfológico y urbanístico de dicha localidad. En este sentido, la norma estipula que las autoridades municipales del partido de Pinamar serán quienes deban arbitrar los medios para procurar la preservación del ambiente, coordinando su accionar con las autoridades provinciales cuando exista una cuestión interjurisdiccional (artículo 4, Ley 12099).
También, dicha ley exige una evaluación de impacto ambiental previa para las obras públicas o privadas que pudieran comprometer el ambiente, y otorga puntualmente en cabeza del concejo deliberativo municipal la facultad de reglamentar: (i) el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, (ii) la participación ciudadana, y (iii) la autorización definitiva de las obras en cuestión (artículos 5 y 6, Ley 12099).
Ahora bien, de la normativa expuesta surge la solución de la presente cuestión. La OM 3755/09 deroga dos cuestiones: (i) la OM 3420/06 que confiere carácter vinculante a los dictámenes del Consejo Asesor de Cariló; y (ii) el artículo 42 de la OM 3361/06 que impone preveer recursos del común para el Consejo.
c. Solución del caso.
i. Con respecto a la derogación de la OM 3420/06, considero que la supresión del carácter vinculante de los dictámenes del Consejo Asesor por una norma emanada del Concejo Deliberante, no vulnera el compromiso judicial asumido por las partes en la audiencia de fecha 20/11/2006 ni las Leyes 11723 y 12099.
Primero cabe destacar, que el compromiso judicial de derogar el Decreto 1577/06 -que establecía el carácter no vinculante de los dictámenes del consejo asesor- por parte del Poder Ejecutivo fue cumplido con el dictado del Decreto 1827/06 –que otorgaba carácter vinculante a los dictámenes de dicho organismo-.
Sin embargo, no vislumbro el impedimento del Concejo Deliberante Municipal -en virtud de su competencia legislativa- de modificar el procedimiento en cuestión, siempre que se respeten los límites de protección ambiental establecidos por las Leyes 11723 y 12099.
Asimismo, las resoluciones de la SCBA ciñen su análisis a la implementación de las Leyes 11723 y 12099, exigiéndole adoptar al Municipio de Pinamar medidas concretas de adecuación a dicha normativa, pero de ninguna manera le indican a dicho ente que deba adoptar como vinculantes los dictámenes del Consejo Asesor en las evaluaciones de impacto ambiental que se realicen.
Incluso, conforme señala la iudex a quo en el auto de fecha 17/08/2006, el objeto del presente amparo fue cumplido “legislativamente hablando” con el dictado de la OM 3361/06 que adecúa la normativa municipal a la Ley 12099 y a lo ordenado por la SCBA el 29/05/2002, pero no con el dictado de la OM 3420/06 que entre otras disposiciones determina otorgar carácter vinculante a los dictámenes del Consejo Asesor.
Es dable advertir que, el Consejo Asesor conforma un ente consultivo de la Dirección de Ecología y Medio Ambiente de la Municipalidad de Pinamar (DEMAMP) que además tiene como función el control permanente de las Leyes 12099, 12074, 11723 y de la OM 3361/06 y brinda apoyo respecto de aspectos sociales y científicos cuando la Autoridad de Aplicación de la OM 3361/06 así lo solicite (Anexo I, artículo 6, OM 3361/06). De acuerdo a la mentada Ordenanza, el Consejo Asesor desempeña un rol activo en la evaluación de impacto ambiental asistiendo a la DEMAMP en la categorización de las actividades, emprendimientos o proyectos (Anexo I, Capítulo VII, OM 3361/06).
También, y en lo que respecta a la elaboración del Dictamen Técnico, el Consejo Asesor debe elaborar un informe previo a su dictado y remitirlo a la Autoridad de Aplicación quien es la encargada en último término de emitirlo (Anexo I, artículos 18 y 20, OM 3361/06).
En este sentido, es dable aclarar, conforme enseña el profesor Marienhoff con relación a los órganos consultivos, que existen “tres clases de dictámenes: facultativos, obligatorios y vinculantes. Los facultativos son los que la Administración no está obligada a requerir, por lo que, si voluntariamente los solicita, no está obligada a aceptar sus conclusiones. Los obligatorios son los que, si bien la Administración está obligada a solicitar, no está obligada a conformarse con ellos. Los vinculantes serían los que la Administración está obligada a requerir y aceptar sus conclusiones.” Sin embargo, el profesor citado, entiende con respecto a los dictámenes vinculantes que “en ningún caso la Administración activa está obligada a seguir las conclusiones del dictamen de un órgano consultivo” por (MARIENHOFF Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", Editorial Abeledo-Perrot, tomo 1, páginas 105 y 106).
En este sentido, la OM 3361/06 que da cumplimiento a la normativa ambiental y a lo resuelto por la SCBA, toma al Consejo Asesor como un órgano consultivo cuyo dictamen resulta obligatorio más no vinculante.
De esta manera, el Consejo Asesor no realiza funciones que impliquen una “expresión de voluntad”, ni emite “manifestaciones de voluntad”, es decir, no decide, sino que sus funciones son de valoración técnica. Por ello, las actividades de dicho órgano se limitan a dictaminar, aconsejar y a asesorar, aparte de controlar el cumplimiento de la normativa detallada en la Ordenanza. Como expresa el profesor Marienhoff: los dictámenes constituyen actos “internos” de la Administración; de ahí las siguientes consecuencias: a) no tienen fuerza ejecutoria, pues no son “actos administrativos” strictu sensu; b) no constituyen un acto jurídico: no obligan al órgano a ejecutarlo (MARIENHOFF Miguel S.,opus citado, tomo 1, páginas 106 y 107).
Por ello, el Consejo Asesor resulta ser un órgano especializado de asistencia técnica del municipio, cuyos informes resultan ser obligatorios para la administración pero de ninguna manera determinan finalmente la decisión de otorgar los permisos pertinentes, que necesariamente deben estar fundamentados.
En consecuencia, al ser el municipio el que emite el acto administrativo -Dictamen Técnico-, es éste quien resulta ser el responsable ante las consecuencias que produzca el mismo, y no el Consejo Asesor.
Por lo tanto, en virtud de que la derogación de la OM 3420/06 no obstaculiza ni vulnera compromisos asumidos por la Municipalidad, sostengo que no debe prosperar el cuestionamiento a la OM 3755/09 con respecto a quitarle el carácter vinculante al Consejo Asesor por parte de una decisión del Consejo Deliberante.
Tampoco creo que esta decisión vulnere el principio de progresividad ambiental (artículo 4, Ley 25675), dado que lo que aquí se modifica son cuestiones de índole administrativo-procedimental con respecto a la evaluación de impacto ambiental que le corresponde en última instancia a la Administración, quién resulta ser la responsable del acto administrativo a través del cual se autorizan actividades en la localidad de Pinamar.
ii. A diferencia de lo resuelto previamente, entiendo que la derogación del último párrafo del artículo 42 de la OM 3361/06 que impone al Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Pinamar preveer los recursos para el funcionamiento del Consejo Asesor, afecta directamente el adecuado cumplimiento de las Leyes 12099, 12074, 11723 y de la OM 3361/06, pues la interrupción de financiamiento implicaría en la práctica desaparición del órgano.
En consecuencia, considero que la Municipalidad de Pinamar debe continuar proveyendo recursos económicos al Consejo Asesor, a fin de que pueda desempeñar adecuadamente su función como órgano consultivo de la administración y de control de la normativa ambiental mencionada.
iii. En cuanto a la medida cautelar de no innovar decretada por la iudex a quo que determina la prohibición de aprobar cualquier tipo de construcción, considero que la misma debe ser revocada.
En efecto, conforme lo sostengo en el acápite i, la OM 3755/09 no quiebra el compromiso judicial asumido por las partes en la audiencia de fecha 20/11/2006 ni las Leyes 11723 y 12099.
Por ende, pierde sustento la medida de no innovar dictada en autos, al no verse configurados sus requisitos genéricos de procedencia, especialmente la verosimilitud del derecho (artículos 195 y 230 del CPCC).
III. Por lo dicho precedentemente, corresponde: a) no hacer lugar a la nulidad de la OM 3755/09 con respecto a la derogación de la OM 3420/06 que confirió carácter vinculante a los dictámenes del Consejo Asesor; b) hacer lugar a la nulidad de la OM 3755/09 con respecto a la derogación del último párrafo del artículo 42 de la OM 3361/06 que impone proveer recursos del común para el Consejo Asesor; y c) revocar la medida cautelar de no innovar decretada por la iudex a quo.
Las costas de esta instancia se han de imponer en el orden causado atento a la forma de decidir (artículo 41 de la CN, 28 de la Constitución Provincial, Ley 11723, 12099, 25675; artículos 68, 265, 266 y 267 del CPCC).
Voto por la negativa.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I. Contra la resolución de fojas 564/566 -que resuelve no hacer lugar al pedido de la Cámara Inmobiliaria de Cariló de ser tenida en el presente proceso como tercera interesada en los términos del artículo 90 inciso 1 del CPCC-, interpone la misma recurso de apelación a fojas 588 y vuelta, que funda a fojas 656/658 y vuelta; por lo que llegan las actuaciones a esta instancia en condiciones de ser revisadas.
Se agravia la recurrente en cuanto entiende que la eventual sentencia que pudiere dictar la iudex a quo, haciendo lugar al pedido de la actora de: veda sanitaria, medidas de no innovar, no otorgar más permisos de construcción, suspender los permisos de construcción otorgados, puede impactar negativamente en toda la actividad de la localidad de Cariló y especialmente la relacionada con la actividad inmobiliaria que es la que desarrollan sus poderdantes. Asimismo, sostiene que la negativa de receptar el ingreso de un tercero en autos, por tratarse de un incidente planteado en el marco de un proceso de amparo donde debe primar el principio de celeridad, resulta inadecuada dado que el presente proceso se halla ordinarizado y además, que su interés es con respecto al incidente y no a la acción de amparo que tramita en el expediente principal.
II. Analizadas las constancias de la causa y la resolución recurrida, adelanto que el intento recursivo no prospera.
Se debe destacar que la intervención de terceros es una medida de carácter excepcional, y de restricta interpretación en la que resulta necesario, y para su viabilidad se debe acreditar al menos que la sentencia pudiere afectar su interés (esta Alzada, causa número 91410).
Asimismo, más allá que la naturaleza del proceso de amparo no hace recomendable la intervención de terceros para atender con mayor celeridad al objeto del reclamo, tal regala no es absoluta, sino que debe compatibilizarse con razones de seguridad jurídica y celeridad adecuada (CC0201 LP, 108316, RSD-90-7, sentencia del 15/05/2007).
En la especie nos encontramos ante un incidente de nulidad que tramita en el marco de un proceso de amparo, donde se cuestiona la validez de una ordenanza municipal que afectaría derechos adquiridos en el proceso principal, por lo que entiendo, no resulta oportuno en esta instancia judicial la incorporación de un tercero, en virtud de la celeridad procesal que debe regir.
En consecuencia, sostengo que debe desestimarse la pretensión de la recurrente de incorporación como tercero interesado (artículo 90 inciso 1 del CPCC).
III. Por lo expuesto, corresponde: confirmar el resolutorio de fojas 564/566. Con costas por su orden atento a la falta de contradictor (artículos 68, 90 inciso 1, 265, 266 y 267 del CPCC).
Así lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone: 1. a) no hacer lugar a la nulidad de la OM 3755/09 con respecto a la derogación de la OM 3420/06 que confirió carácter vinculante a los dictámenes del Consejo Asesor; b) hacer lugar a la nulidad de la OM 3755/09 con respecto a la derogación del último párrafo del artículo 42 de la OM 3361/06 que impone proveer recursos del común para el Consejo Asesor; y c) rechazar la medida cautelar de no innovar decretada por la iudex a quo; las costas de esta instancia se han de imponer en el orden causado atento a la forma de decidir (artículo 41 de la CN, 28 de la Constitución Provincial, Ley 11723, 12099, 25675; artículos 68, 265, 266 y 267 del CPCC).
2. Confirmar el resolutorio de fojas 564/566. Con costas por su orden atento a la falta de contradictor (artículos 68, 90 inciso 1, 265, 266 y 267 del CPCC; artículo 15 AC 2514/92).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
HANKOVITS - DABADIE