CCCom Dolores, 14/05/2013, 92538, L. J. C. y otra c/ INSTITUTO SAN JOSE s/ INCIDENTE DE APELACION.
CUESTIONES
1) ¿Es justo el decisorio apelado de fojas 115/116 vuelta?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE DIJO:
I. Contra el decisorio de fojas 115/116 vuelta, que hace lugar a la medida innovativa solicitada por los amparistas a fojas 8/25, interpone recurso de apelación el Colegio demandado a fojas 99/114 el que se fundamenta en el mismo acto de su deducción, llegando así las actuaciones a esta instancia en condiciones de ser resueltas.
De ello se agravia el apelante, señalando que el decisorio apelado viola derechos y garantías constitucionales tales como el derecho a enseñar y el derecho a la propiedad.
Asimismo, cuestiona que no se encuentran acreditados en autos los requisitos mínimos para el dictado de una medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro en la demora).
Finalmente, sostiene que la cautelar dictada es autosatisfactiva, por lo tanto la pretensión incoada por la actora resulta abusiva pues solicita una medida precautoria con el objeto mismo de la demanda, perdiendo de esa forma el interés del impulso de la causa.
Solicita, en consecuencia, se deje sin efecto la medida cautelar o se adecue la misma a las necesidades específicas del caso concreto.
II. Analizadas las constancias de la causa, el pronunciamiento puesto en crisis y los agravios esgrimidos por el recurrente, desde ya se adelanta que el planteo recursivo no puede prosperar.
La medida cautelar dispuesta en autos ordena al Colegio demandado que proceda a matricular y otorgar la vacante para el período lectivo 2013 al alumno NL, debiendo la accionada adjuntar en autos en un plazo razonable la constancia documental que acredita la inscripción (ver fojas 116).
Con ello se busca garantizar derechos inalineables y personalísimos, como son el superior interés del niño, tal como lo establece la Convención de los Derecho del Niño en los artículos 3, 23, 27 y 28, artículos 1, 2, 16, 29 del Pacto de San José de Costa Rica, que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN), Leyes Nacionales 23849, 26061 y Provinciales 13298 y 13634 y artículo 43 Constitución Nacional y 20 Constitución Provincial, artículos 5, 6, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley 13928.
El proveimiento de la medida precautoria como la aquí cuestionada está subordinado a la demostración de i) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris) y ii) el peligro en la demora por el cual el cumplimiento de la sentencia se pudiera convertir en ineficaz o imposible (periculum in mora; artículo 230, CPCC), circunstancia que exige a la reclamante -conforme lo resuelto por esta la Corte Provincial- "acreditar la gravedad e irreparabilidad del perjuicio" (causas I 1526, "Copetro", resolución del 28/05/1991; B 57513, "Boese", resolución del 27/12/1996; B 59931, "Chibaut Morales", resolución del 13/04/1999; B 62209, "Sánchez", resolución del 15/05/2002; B 63845, "Milocco", resolución del 26/06/2002; B 65222, "Obrascon Huarte Lain", resolución del 16/09/2003, entre otras).
Sobre esa perspectiva, se observa en la especie que dichos presupuestos que hacen a la viabilidad de la cautelar se encuentran debidamente acreditados en los presentes actuados.
Cabe puntualizar al respecto que para el caso de autos no se requiere la prueba irrefutable del derecho en que se funda, resultando acreditado “prima facie”, el “fomus bonis iuris”, con las piezas obrantes en la causa y lo peticionado en el libelo de inicio (ver fojas 1/25) lo cual se aprecia claramente suficiente para justificar el cumplimiento del referido presupuesto de la medida precautoria cuestionada.
En cuanto al “periculum in mora” también se encuentra acreditado y este surge de la necesidad inminente de los amparistas de matricular a su hijo y obtener la vacante en el colegio demandado, ello teniendo en cuenta la proximidad del comienzo del periodo lectivo 2013 (argumento artículos 195, 232, 233, 384, 385 y concordantes del CPCC).
Por último, cabe dejar sentado que la acción de amparo deducida fue acompañada de la solicitud de una medida cautelar (ver fojas 8/25), lo que así fue entendido por el juez de primera instancia (ver fojas 115/116 vuelta).
Sin embargo, se advierte que la tutela dispuesta en autos dista de constituir en autosatisfactiva, -tal como sostiene el recurrente-, siendo que esta fue dictada en el proceso en carácter provisoria y cautelar, decretada “inaudita parte” (ver fojas 115/116 vuelta).
En virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la institución educativa demandada a fojas 99/114 y confirmar el decisorio apelado de fojas 115/116 vuelta. Con costas a la accionada en su objetiva condición de vencida (artículo 68 del CPCC).
Voto por la afirmativa.
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE DIJO:
Conforme el Acuerdo Alcanzado precedentemente corresponde: Rechazar el recurso de apelación deducido por la institución demandada a fojas 99/114 y confirmar el decisorio apelado de fojas 115/116 vuelta. Con costas a la accionada en su objetiva condición de vencida (artículos 68, 195, 232, 233, 384, 385 y concordantes del CPCC, la Convención de los Derecho del Niño en los artículos 3, 23, 27 y 28, artículos 1, 2, 16. 29 del Pacto de San José de Costa Rica, que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN) , Leyes Nacionales 23849, 26061 y Provinciales 13298 y 13634 y artículo 43 Constitución Nacional y 20 Constitución Provincial, artículos 5, 6, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley 13928.
Así lo voto.
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone confirmar el decisorio apelado de fojas 115/116 vuelta. Con costas a la accionada en su objetiva condición de vencida (artículos 68, 195, 232, 233, 384, 385 y concordantes del CPCC, la Convención de los Derecho del Niño en los artículos 3, 23, 27 y 28, artículos 1, 2, 16. 29 del Pacto de San José de Costa Rica, que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN) , Leyes Nacionales 23849, 26061 y Provinciales 13298 y 13634 y artículo 43 Constitución Nacional y 20 Constitución Provincial, artículos 5, 6, 14, 15, 16 y concordantes de la Ley 13928.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - HANKOVITS