CCCom Dolores, 16/04/2013, 92314, E. F. A. c/ F. L. y/u otro s/ DESALOJO.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. En lo que resulta de interés a los efectos del tratamiento del recurso de apelación interpuesto (fojas 152), cabe señalar que la sentenciante de la primera instancia decidió hacer lugar a la demanda que por desalojo del bien sito en calle Lavalle número 541 “al fondo” de la ciudad de General Madariaga persiguiera el actor FAE en contra de LF y todo otro ocupante, por entender que este último reviste la calidad de ocupante precario no habiendo acreditado la cesión de una porción del inmueble ni la de empleador del accionado como así tampoco la de poseedor que a su tiempo invocara, con imposición de costas.
Los agravios del accionado recurrente (fojas 163/168) quedan apoyados sobre las siguientes cuestiones en las que habría incurrido la juez de la instancia de origen, a saber: a) déficit en la apreciación de la prueba testimonial ofrecida por su parte, b) error en la declaración de caducidad decretada a fojas 144, c) ausencia de legitimación en el actor por haber invocado la calidad de propietario para proponer la acción de desalojo y d) la omisión en la diligencia de notificación de la demanda de indicar quienes son los demás ocupantes del inmueble.
Solicita por último la nulidad de la sentencia por existencia de absurdo con imposición de costas a la actora.
Mientras que por su parte la actora al responderlos sigue la posición que hubo de demarcar la iudex a quo en la sentencia de mérito.
II. Los agravios. Su tratamiento.
Toda vez que la doctora Dillon en su decisorio hubo de relatar los hechos invocados en los escritos postulatorios por ambas partes litigantes con sumo cuidado, descripción y precisión temporal a ellos me remito brevitatis causa.
Anticipo que el extenso escrito de expresión de agravios del recurrente, no logra conmover lo decidido en la instancia de origen.
Para un mejor orden de este voto he de seguir el rumbo que ha marcado el quejoso en sus agravios, aunque es menester recordar ante la petición de nulidad de la sentencia (fojas 168 punto II) que de acuerdo con el artículo 253 del CPCC el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. El recurso de nulidad opera contra las resoluciones por: a) defectos de forma, que hacen al lugar y al tiempo en que fueron dictadas, a la forma propiamente dicha y los que afectan el decisorio en cuanto a la resolución judicial considerada como instrumento público; b) defectos de estructura, son los que refieren a la ausencia en el fallo de los elementos que le son particulares y exclusivos, que le dan su apariencia exterior de acto jurisdiccional, tal la ausencia de fundamentos en la sentencia o plazo para su cumplimiento; y c) defectos de calidad, son aquellos que anulan la resolución porque carece de los elementos fundamentales para configurar un acto jurisdiccional, es el caso de una sentencia dictada por juez incompetente, en que el vicio no es compurgable o no se encuentra consentido. De allí que no resultan muchos los casos en los que puede declararse procedente el recurso de nulidad; lo será en situaciones residuales y siempre que no haya podido jugar con eficacia el recurso de apelación. Así no procede el recurso de nulidad cuando los agravios pueden ser reparados con la apelación; pero tampoco es aplicable cuando se trata de los que apuntan a errores in iudicando y no a los in procedendo que contenga la resolución, mucho menos cuando se trata de omisiones en el decisorio (artículo 273 CPCC) o errores de interpretación; desde tales puntos de apreciación aquella petición debe desestimarse sin mayor consideración (CCDO, Causa 85669).
- Primer agravio.
En su primer agravio el quejoso refiere que la iudex a quo no valoró en debida forma la prueba ofrecida y rendida por su parte en la causa, en especial la testimonial, pues a su entender ella es suficiente para tener por probada la condición de poseedor alegada.
De acuerdo con su apreciación los referidos testimonios avalan la posición de que el accionado habitó en el inmueble por más de 20 años, que esa posesión fue de buena fe, y que de la prueba surge el ánimo de dueño al construir en el fondo del lote una vivienda para el grupo familiar. En su apoyo señala la prueba de los comprobantes de adquisición de materiales en “Otero S.R.L.” y la entrega de materiales por parte del Municipio local.
Este es el tramo de los agravios que tiene mayor relevancia a los fines de la revisión de la sentencia en crisis, no sin advertir que el apelante no hubo de criticar de modo apropiado aquella, sino que trae más que una crítica una disconformidad con lo decidido, debió haber sido más contundente en su queja.
Sabido es que el objeto del juicio de desalojo se limita a la desocupación del inmueble; estrictamente se persigue el reintegro del bien respecto de locatarios, tenedores precarios, intrusos o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir sea exigible (artículo 676 del CPCC).
Quedan excluidas de tal manera del ámbito del juicio de desalojo aquellas cuestiones que exceden el conflicto vinculado a la tenencia o uso de la cosa, como ser las pretensiones reales derivadas de la posesión o propiedad del inmueble, debiendo recurrirse en estos casos al juicio de conocimiento pleno pertinente.
El marco del juicio de desalojo no es el adecuado para la discusión de efectivos o pretensos derechos reales de las partes; como también que el carácter de poseedor en el demandado basta para enervar la acción. Pero no lo es menos, que no es suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es poseedor para que, por esa sola circunstancia, quede relevado de la carga de probar la verosimilitud de su afirmación, obligando al actor a recurrir a las acciones reales o posesorias para recuperar el inmueble. Por ello la cuestión debe decidirse de acuerdo con las constancias probatorias obrantes en la causa y no a las simples manifestaciones de las partes.
Para obstar a la procedencia de la acción de desalojo es menester que el demandado haya probado al menos prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando así la seriedad de su defensa.
La prueba de la posesión alegada en el juicio de desalojo, no requiere el grado de certeza propia del juicio de usucapión (artículo 679 inciso 1 CPCC), bastando con que se acredite la verosimilitud de los actos posesorios.
En este andarivel se debe considerar que el demandado ha reconocido en todo momento haber ingresado al inmueble a muy escasa edad bajo la figura de “crianza” por parte de la hermana del actor como surge de la contestación de demanda(fojas 41) y de la absolución de posiciones (posición 3 en ampliación, fojas 73 vuelta); recién habría sido en el año 2010 el momento en que fue desplazado de la vivienda principal a vivir en la ubicada en el fondo del lote, que por otra parte es la objeto de esta acción.
No se ha acreditado en la causa en modo alguno la posesión por el tiempo alegado por el hecho indicado, así tampoco ha logrado probar F que soportó los gastos de construcción de la vivienda en cuestión pues como bien dice la doctora Dillon las notas de entrega de materiales de fojas 114/116 no están a nombre del accionado, tampoco ha acompañado constancias de pago de impuestos, tasas, contribuciones o servicios pertenecientes al bien. No se ha acreditado que el Municipio le hubiera entregado materiales al quejoso para la construcción de la vivienda, pues el informe de fojas 108 da por tierra con la afirmación realizada en el responde de la acción.
Los dichos de los testigos T, B y E resultan insuficientes para probar la posesión alegada, pues remarcan lo dicho en cuanto F vivió en el lugar por la relación familiar y de afecto que tenía con la hermana del actor hasta que ésta por razones de salud fue trasladada a una institución geriátrica como así que debió dejar la casa del frente cuando E regresó del campo en que laboraba y fue a vivir en las instalaciones ubicadas en el “fondo” (artículos 2384 del Código Civil; 375, 384 del CPCC).
Igual sendero habrá de tener la manifestación relacionada con el hecho de que el actor le habría cedido la parte del fondo del lote al accionado, pues para que la cesión de un bien pueda ser atendida debe resultar de instrumento público o privado; nada de ello se ha acreditado en la causa quedando en la mera mención (artículo 1454 Código Civil).
- Segundo agravio.
En este tramo de la expresión de agravios se hace referencia a que la sentenciante habría cometido un error al decretar la caducidad de la prueba informativa al Tribunal del Trabajo de Dolores (fojas 144) por no haberse cumplido las exigencias mínimas del código ritual (fojas 164 vuelta). Hace también referencia a que la sentencia fue dictada sin tener a la vista la causa que por mejoras y daños y perjuicios sigue F contra E, proceso que a su entender era relevante para dictar la sentencia que aquí se revisa.
En primer lugar con relación al decreto de caducidad de fojas 144, si bien es dable advertir ciertos errores en la aplicación normativa toda vez que al no haberse librado en ningún momento el oficio con la solicitud de remisión del expediente que se encontraba en el Tribunal del Trabajo resultaba de aplicación el artículo 381 del CPCC que conlleva como sanción el desistimiento de la prueba por parte de quien la ofreció.
Sin perjuicio de ello, ante la valla de irrecurribilidad que impone el artículo 377 CPCC y producido el llamado de autos para sentencia de fojas 144 que fuera consentido por el quejoso, se producen los efectos conforme el artículo 482 del mismo cuerpo normativo, no cabe más que desestimar el agravio en esta parcela por improcendente.
En segundo lugar e idéntico camino, ha de llevar la queja en cuanto a tener a la vista el proceso por mejoras y daños y perjuicios, pues como ya quedó expuesto en el tratamiento del primer agravio ese debate excede ampliamente el objeto del juicio de desalojo.
- Tercer agravio.
Se duele el accionado por entender que el actor al alegar la calidad de propietario del bien debió haber accionado por reivindicación en lugar de hacerlo por desalojo. Sobre todo porque con la prueba producida en la causa ha quedado probada la ocupación del inmueble desde joven con ánimo de dueño.
Reitero aquí términos vertidos al tratar el primer agravio en cuanto el propietario puede intentar la acción de desalojo y en este caso no se ha acreditado por parte del recurrente la posesión del bien -porción del fondo- objeto del desalojo con ánimo de dueño.
A mayor abundamiento, el proceso de desalojo es aquél que tiene por objeto una prestación tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que está ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión. Mediante el juicio de desalojo se pretende recuperar la tenencia perdida; de ahí que la acción compete al propietario, al poseedor y aún al simple tenedor (verbigratia locatario), y contra aquél que la detenta sin derecho (conforme RAMIREZ Jorge Orlando, "El juicio de desalojo", Editorial Depalma, edición 1997, páginas 28/9).
Sí ha quedado probado y es menester que lo repita, que F habitó en el lugar desde temprana edad junto a la hermana del actor por existir vínculos familiares, que en tiempos no muy lejanos -año 2010- la señora E fue trasladada a un geriátrico y con posterioridad falleció (fojas 16 vuelta), el aquí accionante decidió por razones personales habitar la propiedad y F fue a vivir con su familia en la vivienda precaria de la parte posterior del lote.
Esa conducta, que reitero es la única probada no es posesión es la figura del ocupante precario, como bien lo dice en su sentencia la doctora Dillon.
Debe por tanto desestimarse este tramo de la queja.
- Cuarto agravio.
Indica el apelante que el oficial de justicia al notificar el traslado de demanda, omitió individualizar a los ocupantes del inmueble que también eran legitimados pasivos, por lo que se encontraría afectado el derecho de defensa en juicio.
Resulta evidente que el letrado patrocinante del demandado no ha leído en su totalidad y con detenimiento el expediente, pues al dorso de la cédula de traslado de demanda el señor Oficial de Justicia cumple en debida forma con la tarea a su cargo e informa que en el lugar habita F con su esposa NBE y cuatro hijos de 21, 15, 13 y 4 años de edad (fojas 23 vuelta), por lo que el contenido del agravio no sólo debe ser desestimado, sino que la vía para revisar la diligencia procesal en cuestión era la que marca la formación del incidente de nulidad de la notificación (artículos 169 y siguientes CPCC).
A mayor abundamiento, de conformidad con la intervención de la señora Asesora de Incapaces departamental (fojas 158 y vuelta) los intereses de los menores que habitan el inmueble se encuentran resguardados en debida forma por la actuación del progenitor y su letrado patrocinante, por lo que a ello he de estar pues no encuentro razón alguna para apartarme del dictamen (artículos 59 del Código Civil y 23 Ley 12061).
III. Costas.
Las costas de esta instancia se han de imponer al recurrente en su calidad de vencido (artículo 68 CPCC).
IV. Consideración para la realización del lanzamiento.
Como lo viene señalando esta Alzada sin perjuicio de desestimarse la pretensión revocatoria del apelante por lo que resulta inminente el desalojo, ante la existencia de menores viviendo en el inmueble objeto de la acción -fojas 23 vuelta y 28/30-; se ha de tener en consideración el superior interés del niño, y en forma previa a efectivizarse el desahucio del inmueble -si así fuera ordenado, en el supuesto que aún se encuentren los menores ML, DS y FAF en el lugar-, se les debe brindar a los padres o adultos que vivan con ellos la posibilidad de arbitrar los medios a su alcance para asegurarles una vivienda digna (artículos 75 inciso 22 CN; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849).
En el supuesto que los padres o responsables adultos no pudieren garantizar la vivienda a los niños que habiten con ellos y frente a la vulneración del derechos de éstos, deberá tomar urgente intervención el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño de General Madariaga a los fines de brindar una respuesta a la necesidad habitacional de los menores, todo ello en forma previa a efectivizarse el eventual lanzamiento.
Voto por la afirmativa.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES CANALE Y HANKOVITS ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE DIJO:
En razón de los argumentos dados, citas legales y jurisprudenciales, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia dictada a fojas 145/148. Costas de esta instancia al recurrente en su condición de vencido (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 375, 377, 381, 384, 482, 676, 679 inciso 1 CPCC; 59, 1454, 2384 Código Civil; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 23 Ley 12061).
Así lo voto.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES CANALE Y HANKOVITS ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Corresponde declarar que resulta ajustado a derecho lo decidido a fojas 145/148 (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 375, 377, 381, 384, 482, 676, 679 inciso 1 CPCC; 59, 1454, 2384 Código Civil; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 23 Ley 12061).
Por ello: y los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reprodudidos, este Tribunal dispone confirmar la sentencia de fojas 145/148. Téngase en consideración el Considerando IV al tiempo de efectivizarse la condena. Las costas de esta instancia se imponen al recurrente en su condición de vencido (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 266, 267, 375, 377, 381, 384, 482, 676, 679 inciso 1 CPCC; 59, 1454, 2384 Código Civil; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 23 Ley 12061 15 Acuerdo 2514/92).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - HANKOVITS - DABADIE