CCCom Dolores, 14/03/2013, 92237, C. J. L. c/ I. M. J. s/ DIVORCIO CONTRADICTORIO, RSD-31.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué corresponde decidir?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE DIJO:
I. La sentencia dictada a fojas 140/144 vuelta rechaza la demanda de divorcio deducida por la causal de adulterio, y hace lugar a la reconvención opuesta por la misma causal a fojas 36/37, decretando el divorcio vincular por culpa exclusiva del actor señor JLC (artículos 202 inciso 1 y 214 inciso 1 del Código Civil).
Contra dicha forma de resolver, interpone el cónyuge declarado culpable recurso de apelación a fojas 148, el que funda con el escrito de fojas 166/167 vuelta. Concedido y debidamente sustanciado, con el llamado firme de fojas 172, corresponde resolver a esta Alzada (artículo 263 CPCC).
En primer lugar, se agravia el recurrente en cuanto el iudex a quo no tuvo por acreditada la causal de adulterio invocada en la demanda respecto de su esposa; estima incorrecta la valoración de la prueba testimonial, de la que a su entender se desprendería la configuración de dicha causal.
En segundo lugar, considera que la relación extramatrimonial que le imputa la contraria, no fue acreditada. Que las hijas fruto de la unión con su nueva pareja, nacieron catorce meses después de la separación por ende, concebidas tiempo después de aquel hecho no pudiendo tenerse configurado el adulterio de su parte.
II. Entrando al análisis de los agravios expuestos, advierto que el recurso interpuesto no prospera.
a) Los agravios dirigidos a imputarle al juez de grado una errónea meritación de la prueba no encuentran desde ya asidero, pues la valoración de la prueba es una actividad exclusiva del juez conforme las reglas de la sana crítica (artículo 384 del CPCC) (DEVIS ECHANDIA Hernando, "TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL", Editorial Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, tomo II, página 247).
De conformidad con el artículo 384 del CPCC, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría.
En tal sentido, el juez sólo está obligado a considerar la que estima adecuada para la solución del caso y no todas las que se hayan producido. No tiene el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes; resulta suficiente la valoración de las que justiprecia conducentes para fallar; de tal manera hace bien al preferir algunas sobre otras, y omitir inclusive toda referencia a las que merita no esenciales (artículos 163 inciso 5, 384 del CPCC).
Dicho ello, entendido el adulterio como el ayuntamiento libremente consentido de uno de los esposos con otra persona del sexo opuesto que no fuera su propio cónyuge, concepto que contiene el elemento material de la cópula carnal y el subjetivo o intencional consistente en el conocimiento y la sana y libre voluntad en la comisión del acto. Su prueba es dificultosa, su obstáculo reside en que las conductas configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen -por lo común- en la intimidad y al abrigo de la mirada de terceros, circunstancias que en la mayoría de los casos tornan imposible la prueba directa (BUERES-HIGHTON, "CODIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS. ANALISIS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL", tomo 1B, páginas 129 y siguientes, tercera reimpresión, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2007).
Cabe recordar que la prueba del adulterio no ha de consistir necesariamente en la verificación material del acceso carnal, hecho realizado en la intimidad más absoluta, resulta dificilísimo acreditarlo en su materialidad, por lo que de exigirse su prueba para tener con ella la del adulterio, haría de esta causal un mero enunciado, sin posible justificación. Es esta imposibilidad lo que ha llevado a admitir, como criterio general, que si bien la de presunciones es prueba suficiente a ese efecto, ello lo es siempre que sean suficientemente graves, precisas y concordantes como para llevar al ánimo del juez la convicción de su existencia (CC2 de La Plata, Sala II, expediente A 41430, sentencia del 04/06/1991; causa de este Tribunal número 86318).
En el caso que me ocupa, analizada la prueba producida -en especial la testimonial de fojas 74/77-, no puedo tener por configurada la causal de adulterio que el recurrente pretende imputar a su esposa demandada (artículo 375 CPCC).
Ello por cuanto considero que tales elementos probatorios, en modo alguno conforman aquellas presunciones graves, precisas y concordantes, necesarias para llevar al ánimo del juzgador a la convicción de la existencia del adulterio, tal como referí ut supra.
Como bien valoró el iudex a quo, si bien los deponentes propuestos por el actor a fojas 74/77 manifiestan que la causa de la separación habría sido una relación extramatrimonial de la señora I con quien se encontraría actualmente conviviendo, sólo se limitan a manifestar juicios personales sin relatar hechos concretos percibidos a través de sus propios sentidos o bien que puedan ser verificados mediante otros medios probatorios.
Declaran que lo que saben, lo es por ser conocidos del actor o de la pareja (fojas 74, 77); nótese por ejemplo que la testigo M de fojas 76 indica que lo que conoce es porque “el señor C se encontraba muy apenado”, lo cual resulta más que subjetivo al momento de aportar verosimilitud a su testimonio. Por tal razón, carecen de la fuerza de convicción como para tener por acreditada la causal de adulterio.
En tal sentido, se ha dicho que corresponde al cónyuge que se presume inocente demostrar la culpabilidad del otro, si pretende sostener su inocencia o, en otras palabras, probar que la separación fue causada exclusivamente por el otro (CNCiv, Sala C, sentencia del 23/05/1995, LL 1996-B-11, DJ 1996-1-776 y ED 169-228), extremo que no advierto cumplimentado en la especie.
Es que la ponderación de la prueba específicamente en el juicio de divorcio, debe analizarse en forma conjunta con toda la producida en el caso, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido en el seno del hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada cónyuge en el fracaso del matrimonio, no debiendo subestimarse ni tampoco dar desmedida importancia a uno o varios testimonios sin verificar a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvía la vida conyugal (CNCiv, Sala M, 15/03/2010, AR/JUR/6225/2010).
Y en mi opinión, los elementos de autos, resultan insuficientes para determinar la existencia del supuesto adulterio invocado por el actor (artículo 202 inciso 1 Código Civil), correspondiendo el rechazo del agravio esgrimido en tal sentido.
b) En relación al segundo de los agravios, la razón tampoco asiste al apelante resultando correcto lo resuelto por el iudex a quo, pues en la especie, considero que el adulterio por parte del señor JLC, ha logrado probarse (artículos 375, 384 del CPCC).
Si bien al contestar el traslado de la reconvención, el actor negó ser padre de dos hijas concebidas con otra mujer en el año 2008 estando vigente el vínculo conyugal con la demandada (fojas 41), ello fue finalmente reconocido al absolver posiciones a fojas 99.
Allí manifiesta que fruto de la unión con quien se encontraría actualmente conviviendo nacieron dos niñas en el mes de diciembre de 2008 -encontrándose casado con la señora I-, circunstancia que se encuentra además corroborada con los certificados de nacimiento de fojas 90/91.
Teniendo en cuenta la fecha aproximada en que se habría producido la separación, esto es entre los meses de agosto y octubre de 2007 (conforme los términos de la demanda y de su contestación) fácil es colegir que sólo entre doce y catorce meses después de la ruptura conyugal, el actor fue padre de dos hijas concebidas apenas un escaso tiempo mas tarde de producido aquel hecho, lo que sin dudas valida inexcusablemente la causal de adulterio alegada por la señora I.
Si bien el artículo 198 del Código Civil exige el deber de fidelidad mientras subsista el vínculo matrimonial, lo cierto es que en la práctica ello resulta de imposible cumplimiento.
En tal sentido, la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, con voto de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci in re, "A.C.C. en jº 25736/26871 G.A.B. c/ A.C. p/ Divorcio Daños y perjuicios s/ Cas." (sentencia del 11/07/2003) afirmó que la separación de hecho implica un estado intermedio, al que no se pueden aplicar sin más las normas propias de la vida en común, y en particular la preceptiva que consagra el artículo 198 del Código Civil. El hacerlo implicaría en su criterio, contrariar la naturaleza de las cosas y la lógica de lo razonable, ya que no lo parece exigir el cumplimiento del débito conyugal en esa situación y consecuentemente considerar injurioso el sustraerse a prestarlo lo que encuentra estricta simetría con la inexigibilidad del cumplimiento del deber de fidelidad.
Asimismo, este Tribunal en la causa número 79121 -sentencia del 28/08/2008 caratulada: "M. B. E. c/ F. S. E. s/ DIVORCIO CONTRADICTORIO", se dijo por voto mayoritario que: “El lapso mínimo que en todo caso debe transcurrir para que opere la dispensa del deber remanente de fidelidad entre separados de hecho sin voluntad de unirse es el de dos años, por cuanto es el que habilita a cualquiera de ambos cónyuges a pedir unilateralmente la separación personal. En efecto, al cabo de dicho término, no parece acorde con la naturaleza humana ni con la realidad de los hechos prolongar la exigencia de la fidelidad sexual".
Ello así, por cuanto ese plazo en que la ley habilita a pedir la separación personal, se estima prudente y lógico para mantener el deber de fidelidad. En este caso, sin dudas, el actor reconvenido no respetó ninguno de los plazos legales establecidos para las distintas acciones; por el contrario, el nacimiento acreditado de sus hijas ocurrido a los catorce meses de aquel hecho -aproximadamente-, pone de manifiesto que su relación de pareja se inició casi de modo simultáneo a su separación.
A modo de conclusión, encuentro acreditado que el señor C ha incurrido en la causal de adulterio invocada por la señora I al tiempo de reconvenir, razón por la cual propongo el rechazo de los agravios esgrimidos y la confirmatoria de la sentencia recurrida.
Voto por la afirmativa.
LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA DOCTORA CANALE DIJO:
Conforme el resultado de la votación precedente, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Costas de esta instancia al recurrente vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (artículos 68, 375, 384 del CPCC; artículos 202 inciso 1, 214 del CC).
Así lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone confirmar la sentencia apelada. Costas de esta instancia al recurrente vencido en virtud del principio objetivo de la derrota (artículos 68, 375, 384 del CPCC; artículos 202 inciso 1, 214 del CC).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - DABADIE