CCCom Dolores, 23/05/2013, 92138, S. E. I. s/ INCIDENTE DE APELACION en autos S. P. O. c/ S. E. I. s/ MEDIDA CAUTELAR, RSD-89.
CUESTIONES
1) ¿Resulta oficioso revisar la medida cautelar dictada el 13 de julio de 2012?
2) Caso negativo; ¿corresponde emitir opinión?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. Arriban estas actuaciones en razón del recurso de apelación deducido a fojas 112 por la incidentada -S- contra la sentencia interlocutoria dictada con fecha 13 de julio de 2012 (fojas 71/72), sustentado por medio del memorial de fojas 154/156, que mereciera el responde de estilo por parte del incidentista S a fojas 197/200.
El resolutorio en crisis otorgó la tenencia provisoria de la menor ALS a su padre en el marco de una medida cautelar por el término de 30 días, le ordenó al progenitor que en el primer día hábil compareciera con la niña al Juzgado con el fin de ser oída por la Asesora de Incapaces, la comparecencia fue dispuesta bajo apercibimiento de revocar la cautelar. Ordenó un amplio informe ambiental en el domicilio del nombrado y fijó audiencia a fin de establecer un régimen de comunicación de la niña con su progenitora.
Los agravios traídos por la accionada quedan delimitados por las siguientes cuestiones: improcedencia de la medida cautelar por entender que la tenencia provisoria resulta arbitraria, infundada, desproporcionada y perjudicial a los intereses de la menor (fojas 154 vuelta) y la desprotección del superior interés de aquella ya que afirma que el incidentista siempre tuvo conocimiento del lugar de residencia de la niña. A ello debe agregarse que al realizar su primera presentación en la causa la recurrente solicitó la nulidad de la resolución que es objeto del recurso de apelación (fojas 108/110) por entender que AS no había sido oída, que el juez de la causa habría incurrido en exceso de jurisdicción, violación de las garantías del debido proceso y fundamentación de la decisión en leyes de jerarquía inferior; a ello se le proveyó que el recurso de nulidad se encuentra comprendido en el de apelación (fojas 111) con remisión al auto que concedió este último.
Por su parte la actora al contestar el memorial, más allá de rebatir todos y cada uno de los agravios de la demandada, solicita se declare la nulidad de la concesión del recurso por haberse infringido el artículo 245 CPCC.
Yerra aquí la recurrente en cuanto a la sanción requerida, pues el recurso fue interpuesto en forma correcta (fojas 122) y en el mismo sendero concedido a fojas 113. Si bien la fundamentación se realizó de modo inapropiado, en la misma oportunidad que la apelación pero en escrito separado (fojas 114/116) fue tenida presente para su oportunidad (fojas 117) con pie en el principio de amplitud que debe guiar el recurso y flexibilidad procesal, sobre todo cuando se ventilan cuestiones relacionadas con menores, el iudex a quo saneo la irregularidad procesal con el despacho de fojas 158 (conforme mi voto en la causa número 90411).
II. El contenido de la presentación de fojas 277/278 realizada por la madre de la menor, es de tal entidad que obliga a pronunciar este voto aún cuando no se ha dado pleno cumplimiento a las medidas para mejor proveer que fueran dispuestas en este incidente de las que se ha cumplido con la de mayor peso consistente en la escucha de la niña, pues como bien dice la peticionante aquellas resultarían inoficiosas ante el cumplimiento de lo decidido en la interlocutoria recurrida.
Estamos ante un incidente de apelación formado de conformidad con el artículo 250 inciso 2 CPCC, cuya causa fuente es el recurso de apelación que contra lo resuelto a fojas 71/72 dedujo la incidentada. Dado que la interlocutoria decidió de acuerdo con lo peticionado por el incidentista (fojas 11/17) en el marco de las medidas cautelares, el recurso fue concedido en relación y con efecto devolutivo (fojas 113), vale decir que la apelación no suspende los efectos de la sentencia, siendo facultad del interesado su ejecución.
De conformidad con los propios dichos de la recurrente el interesado -S- logró efectivizar la tenencia provisoria de la menor el día 12 de abril del corriente año.
En virtud del efecto que se le había dado al recurso la concreción de la cautelar podía cumplirse, más allá de la forma que habría rodeado su realización.
III. De acuerdo con el artículo 253 del CPCC el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Así en el sub judice ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva (artículo 242 inciso 1) código citado) al unísono se abre la vía del de nulidad.
El recurso de nulidad opera contra las resoluciones por: a) defectos de forma, que hacen al lugar y al tiempo en que fueron dictadas, a la forma propiamente dicha y los que afectan el decisorio en cuanto a la resolución judicial considerada como instrumento público; b) defectos de estructura, son los que refieren a la ausencia en el fallo de los elementos que le son particulares y exclusivos, que le dan su apariencia exterior de acto jurisdiccional, tal la ausencia de fundamentos en la sentencia o plazo para su cumplimiento; y c) defectos de calidad, son aquellos que anulan la resolución porque carecen de los fundamentales para configurar un acto jurisdiccional, es el caso de una sentencia dictada por juez incompetente, en que el vicio no es compurgable o no se encuentra consentido (RIVAS Adolfo A., "Tratado de los recursos ordinarios", tomo 2, página 689, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1991).
De allí que no resultan muchos los casos en los que puede declararse procedente el recurso de nulidad; lo será en situaciones residuales y siempre que no haya podido jugar con eficacia el recurso de apelación.
Así no procede el recurso de nulidad cuando los agravios pueden ser reparados con la apelación; pero tampoco es aplicable cuando se trata de los que apuntan a errores in iudicando y no a los in procedendo que contenga la resolución, mucho menos cuando se trata de omisiones en el decisorio (artículo 273 CPCC) o errores de interpretación.
Para requerir la nulidad de la sentencia la demandada refiere que la menor no fue oída, que el juez actuó con abuso de jurisdicción, como así que se violentaron sus garantías constitucionales y se aplicaron leyes de garantía inferior.
Entiendo que el pronunciamiento interlocutorio de fojas 71/72 no merece la sanción de nulidad por las razones dadas por la quejosa, ello así pues el doctor Magioli convocó a la señora S y a la niña a dos audiencias, previas a decretar la cautelar, que fueron notificadas con intervención de la autoridad policial en virtud de que la progenitora se domicilia en un lugar distante del Juzgado (fojas 40 y 45).
Conforme surge de las actas de fojas 42 y 66/69 la nombrada no concurrió a ninguna de las convocatorias, aunque si es cierto que la fijación de audiencia con tanta proximidad aún en casos como el que aquí se ventila, puede resultar una causal de incomparecencia, es lo cierto que de las constancias de este incidente no se advierten visos de colaboración con la judicatura por parte de la incidentada ni de su grupo conviviente, a excepción de la cumplida ante esta Alzada.
Respecto del exceso de jurisdicción no se advierte su concreción pues las medidas utilizadas por el juez de la causa son aquellas que el legislador ha autorizado para cuestiones relacionadas con el derecho de familia, aunque repito el doctor Magioli ha mostrado un celo excesivo en este proceso que puede ser entendido en el sentido opuesto.
La violación de garantías constitucionales y la fundamentación normativa no resultan extremos atendibles a la luz de la nulidad de sentencia.
Por los motivos expuestos debe desestimarse la pretensión nulitiva.
IV. Toda vez que los agravios de la recurrente se dirigen a cuestionar la cautelar decretada consistente en otorgar la tenencia provisoria de la menor por 30 días a su padre en un incidente de impedimento de contacto, la que fuera cumplida con la entrega de la niña el día 12 de abril de 2013, como se denuncia a fojas 277 vuelta, no queda duda que al momento de dictarse esta sentencia el período de tiempo fijado para la tenencia provisoria se encuentra cumplido por lo que la intervención de este Tribunal deviene inoficiosa.
Sabido es que cuando la cuestión sometida a juzgamiento ha perdido virtualidad resulta que cualquier pronunciamiento con relación a ella deviene teórico e inoficioso, impropio de la función judicial (CSJN, Fallos 266:313, 273:63, 289:238; SCBA, B 58076, S, 22/08/2012, entre otros).
V. La ausencia de avocamiento por abstracción dictada no obsta a que se fijen criterios para el futuro en relación a cuestiones similares o análogas a la que se ventilara en este incidente en que de modo puntual se trata de la solicitud de una medida cautelar de restablecimiento de contacto paterno filial que produjo el dictado de una medida consistente en otorgar la tenencia provisoria de una menor a su padre por un corto período de tiempo.
Sigo para ello el rumbo fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Bahamondez, sentencia del 06 de abril de 1993, cuando estableció principios generales para eventuales cuestiones similares a la que se había llevado a su conocimiento, la que se había tornado abstracta por el transcurso del tiempo.
Las cautelares son decididas in audita parte, como lógica consecuencia de la naturaleza sumaria del procedimiento, así como también la urgencia y celeridad necesarias a su fin. Por su parte no puedo dejar de señalar que como tal no pueden tener jamás el carácter de definitivas -y menos aún en materia de familia- pues aunque resulte de Perogrullo si así fuera no serían cautelares, serían otra figura jurídico-procesal mas no aquella.
Sabido es que en el ámbito propio del derecho de familia la aplicación de medidas cautelares tiene notas distintivas, porque muchas veces las situaciones que emergen en el marco de las relaciones interfamiliares requieren de respuestas aún más rápidas y esencialmente mutables, con lo cual la tensión, celeridad versus seguridad, nos puede llevar a límites insospechados y casi insoportables (MAZZINGHI Esteban M., "Medidas cautelares en el derecho de familia", LL número 138, 21/07/2008).
En lo relativo a los hijos, la adopción de medidas cautelares puede resultar determinante para el futuro, porque si bien se las califica de provisorias, sientan un precedente y generan un estado de cosas que luego resulta difícil de modificar. No debe perderse de vista que la adopción de estas resoluciones precautorias -aún para conseguir un lícito objetivo- forzosamente deben tomarse a riesgo de conculcar -aunque sea de modo transitorio- algunos derechos de la parte que las sufre (FASSI Santiago - YANEZ César, "Código Procesal Civil y Comercial", tomo 2, página 73, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989).
Cuando la cautelar es extrapatrimonial, y cuando hay hijos que no son parte procesal pero si parte de la familia, en especial son éstos quienes resultan afectados y la eventual reparación patrimonial no suple de ninguna manera el daño causado.
Como ya dije la tensión entre la urgencia en la toma de decisiones y la prudencia suma a la proporcionalidad a la hora de ordenarlas, debe tener para el magistrado actuante este norte para evitar no sólo perjuicios irreparables para el demandado sino para los hijos que conforman el núcleo familiar.
En resumidas cuentas en las medidas cautelares que se disponen en los procesos de familia, de carácter extrapatrimonial que involucran a hijos menores, sin perjuicio de que se tengan por cumplidos los presupuestos de aquellas; verosimilitud del derecho -aún sin requerir el examen de certeza que es de estilo-, contracautela -se la ha eximido vía praxis judicial- y peligro en la demora -justifica la toma de decisiones mediante un procedimiento extraordinario-, los magistrados actuantes deben de tener por demás presente al tiempo de tomarlas las consecuencias que puedan conllevar, debiendo actuar con la mayor prudencia, razonabilidad y proporcionalidad posible (el subrayado me pertenece).
El derecho del niño a no ser separado de sus padres (artículo 9.3 Convención citada), manteniendo el contacto y comunicación entre ellos, por supuesto que me refiero a ambos progenitores; debe primar, debiendo las partes y los judicantes ponerlo en la cúspide de la pirámide.
He de reproducir un comentario del maestro Calamandrei de suma importancia, y dice: “la providencia cautelar, que en la intención de la ley debería tener finalidades meramente conservativas de la situación de hecho ... viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreñir a su adversario a la rendición y obtener así en el mérito una victoria que si el adversario hubiera podido defenderse, sería locura esperar...” (CALAMANDREI Piero, "Derecho Procesal Civil", tomo III, página 282, Editorial Ejea, Buenos Aires).
Como ya he señalado todo juzgador debe conducirse no sólo con prudencia sino de modo razonable y proporcionado entre lo pedido y el Superior Interés del Niño, máxime cuando en materia de menores todo está signado por la más absoluta provisoriedad; lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente.
Por otra parte resulta conveniente no alterar la situación de hecho en la que se encuentran los niños. "El statu quo es una de las circunstancias más importantes a sopesar en estas cuestiones, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifique, pues en lo posible se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida de los menores, en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven..." (CCCom 2° La Plata, Sala I, junio 6 de 2002; conforme JUBA, sumario B254591; en idéntico sentido CCCom de Morón, Sala II, febrero 14 de 1995; conforme JUBA, sumario B2350939; "Jurisprudencia Argentina", 1998-II, índice, páginas 163/164, números 13 y 21; CCCom 2º de La Plata, Sala I, octubre 18 de 1994; conforme JUBA sumario B251520; CApel Civil y Comercial Mar del Plata, Sala 2°, 03/06/2003, Revista de Derecho de Familia, 2004-I-131; CCCom San Nicolás, abril 24 de 2003, "La Ley Buenos Aires", 2003-778).
Por último diré con plena convicción que las partes han de conducir sus pretensiones en materia de familia por los carriles más adecuados, así por ejemplo si el problema radica en la dificultad de contacto paterno o materno filial la acción por excelencia en la determinación de un régimen de visitas cumplible por parte de los progenitores -con la más amplia colaboración de los operadores jurídicos-, con la mira siempre puesta en el Superior Interés a proteger que no es otro que el del menor, desde su visión no desde la de los progenitores, con esto digo que se debe poner al niño/a en un primer plano como individuo que merece protección y no colocarlo en un nivel que lo transforme en botín de guerra de las lides que puedan existir entre padre y madre no convivientes.
VI. Costas.
En virtud de haberse decidido la cuestión por pronunciamiento inoficioso, corresponde imponer las costas en el orden causado (artículo 68 segundo párrafo CPCC).
Voto por la afirmativa.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES HANKOVITS Y CANALE ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
En razón de los argumentados dados, citas legales y jurisprudenciales, propongo al Acuerdo declarar inoficiosa la intervención de este Tribunal como consecuencia del recurso de apelación deducido a fojas 112. Costas en el orden causado (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 198, 253 CPCC; 1, 9 inciso 1, 2 y 3 CIDN; Ley 23849; 3, 7, 10 Ley 26061; 1, 4, 12 Ley 13298).
Así lo voto.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES HANKOVITS Y CANALE ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
CONSIDERANDO:
Corresponde declarar que resulta inoficiosa la intervención de este Tribunal (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 198, 253, 266, 267 del CPCC; 1, 9 inciso 1, 2 y 3 CIDN; Ley 23849; 3, 7, 10 Ley 26061; 1, 4, 12 Ley 13298; artículo 15 Acuerdo 2514/92).
Por ello: y demás fundamentos del precedente Acuerdo se declara inoficiosa la intervención de este Tribunal como consecuencia del recurso de apelación deducido a fojas 112. Costas en el orden causado (artículos 75 inciso 22 CN; 168, 171 Constitución Provincial; 68, 169 y siguientes, 198, 253 CPCC; 1, 9 inciso 1, 2 y 3 CIDN; Ley 23849; 3, 7, 10 Ley 26061; 1, 4, 12 Ley 13298).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - HANKOVITS - DABADIE