CCCom Dolores, 02/05/2013, 92198, C. S. I. y otra c/ HOSPITAL MUNICIPAL DE CHASCOMUS s/ INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, RSD-68.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. i. Vienen los autos a conocimiento de esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora -ver fojas 686, concedido a fojas 687- contra la sentencia de fojas 680/685 y vuelta, que desestima la demanda incoada por aquella, con costas a su cargo.
Para arribar a tal conclusión la iudex hubo de considerar que de las pruebas aportadas a la causa, no ha existido por parte de los galenos accionados un actuar negligente, imprudente o imperito que derive en su responsabilidad en la atención de su pequeño hijo -JM- en el suceso que derivara en el lamentable hecho de su fallecimiento.
Luego de analizar los presupuestos que hacen a la responsabilidad profesional, hubo de valorar la prueba existente en autos, poniendo especial atención en el paciente, la historia clínica y la pericia médica, que resultaron determinantes a fin de arribar a la conclusión señalada -ver fojas 680/685 y vuelta-.
ii. Concedido el recurso de apelación incoado -ver fojas 687-, se sustenta con la expresión de agravios de fojas 717/719 y vuelta; que recibieron las correspondientes réplicas a fojas 721/725 y fojas 726/729.
El intento revocatorio de la actora se dirige -resumidamente- en la errónea valoración de la prueba por parte de la sentenciante, expresando que ésta no analizó todos los elementos necesarios para lograr una certeza en la meritación de la misma; que se limitó a transcribir la prueba documental existente sin evaluarla en función de las restantes pruebas aportadas al proceso, por cuanto “nada dice en su considerando respecto de la diferencia horaria y tiempo de atención en la resucitación del menor...”.
Resalta que en el decisorio nada se expresó en referencia a la actuación médica referida al día previo al hecho señalado -29 de diciembre-, en ocasión que el menor fuera atendido por la médica accionada en la guardia del hospital.
Que resulta incomprensible a la razón científica el diagnóstico dado -en cuanto la médica sostuvo que el menor tenía anginas rojas, cuando realizó la atención primaria en la guardia del hospital el día anterior a su fallecimiento-.
En definitiva, su pretensión revocatoria se centra en el errático diagnóstico y tratamiento médico dado previamente al desenlace del hecho por el cual perdiera la vida el hijo de los accionantes.
iii. Las demandadas en sus respondes consideran que tales agravios no reúnen los requisitos que el artículo 260 impone, resultando sus manifestaciones una mera disconformidad con lo decidido, no surgiendo de los mismos una crítica concreta y razonada de la decisión puesta en cuestionamiento. En subsidio, contestan las quejas, solicitando su desestimación -ver fojas 721/725 [municipio] y fojas 726/729 [galenos]-.
iv. Firme el llamado de autos para sentencia de fojas 733, se encuentra la causa en condiciones de ser resuelta (artículo 263, CPCC).
II. Que así expuestas resumidamente las cuestiones traídas a consideración, corresponde avocarme al tratamiento de las quejas planteadas por la recurrente.
i. Que en primer lugar corresponde atender la denuncia de la accionada de insuficiencia del recurso de la actora (ver fojas 586 y vuelta; SCBA, AC C 85339, "Menéndez”, sentencia 19/09/2007); toda vez que, de prosperar, cierra la suerte de su embate recursivo (SCBA, AC C 92588, "López”, sentencia 31/10/2007).
En este sendero de marcha habré de decir que es principio recibido que la competencia revisora del Tribunal se encuentra circunscripta al tratamiento de aquellos ataques concretos y razonados vertidos, demostrativos -en sustento de las constancias del proceso- de la sinrazón del Juzgador, es decir, en función de los agravios técnicos, idónea y suficientemente expuestos (artículos 260, 261, 266, 272 del CPCC), de donde es lógico concluir que todas aquellas consideraciones del Magistrado sentenciante que hayan servido de fundamento a su decisión que no fueron atacadas debidamente, devienen firmes e irrevisables para el Tribunal de Alzada, más allá del mayor o menor grado de acierto o error con que este se hubiere conducido (SCBA, ACs 43416, 43697, entre otros).
Sin embargo, al respecto prevalece un criterio amplio o flexible, en salvaguarda de principios de mayor jerarquía (artículo 18 Constitución Nacional, artículos 11 y 15 Constitución Provincial). Y es así que, sin perjuicio de la debilidad de los fundamentos articulados en las expresiones de agravios, es necesario su tratamiento si se advierte en ella el mínimo agravio. Pues los principios y límites establecidos por el artículo 260 del CPCC deben ser aplicados en su justa medida, con cuidado de no caer en un rigorismo excesivo, con un apego irrestricto a las formas, no querido por el ordenamiento legal (conforme Fallos 326:1382, 2414; 327:3166; entre otros).
Temperamento éste que se adopta en la especie en tanto que lo planteado en la pieza fundante de la apelación satisface, mínimamente, las exigencias del artículo 260 del rito civil. Por tal motivo, la pretensión de las demandadas no puede ser oída.
ii. Seguidamente, he de atender a los argumentos que sustentan el intento recursivo incoado.
He de adelantar que, sin perjuicio de que no analizaré todas las argumentaciones de la actora recurrente, sino aquellas susceptibles de incidir en mi voto (conforme CSJN, 13/11/1996, in re "Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica"; ídem, 12/02/1987, in re "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas"), la razón no le asiste en su postura, por lo que su intento apelatorio no puede prosperar, permaneciendo incólume el decisorio cuestionado.
Cabe recordar, más allá que los antecedentes fueran correctamente reseñados por la sentenciante de grado, que la presente acción por daños y perjuicios fue entablada por los accionantes, señor SIC y señora RHL, por derecho propio, contra el doctor MLS [en su carácter de Jefe de guardia del Hospital Municipal], la doctora NR [médica pediatra de guardia], contra el Hospital San Vicente de Paul de Chascomús y contra dicho Municipio. Persiguen la reparación de los daños sufridos como consecuencia de la muerte de su hijo menor de edad CJM, luego de la atención médica recibida en la guardia del mencionado nosocomio por la profesional demandada.
Sostienen que el día 9 de diciembre del año 2002, aproximadamente a las 09:00 horas habiendo referido el menor -a su madre- que sufría un fuerte dolor de cabeza y dolor abdominal, es llevado a la guardia del hospital por su progenitora. Resaltan que en ese momento, tenía fiebre y que contaba con antecedentes de haber sufrido neumonía, circunstancia que le informan a la médica al momento en que ésta lo atiende. Que analizado el cuadro que presentaba el menor en dicho momento, la profesional diagnostica que padecía de anginas rojas, no recetando ningún medicamento, refiriendo que se le suministre “algo” para bajar la fiebre.
Ante la persistencia de la madre en referencia a la fiebre alta que padecía, le reiteró la profesional que no era una situación para preocuparse, que sólo era anginas rojas y que la fiebre con el transcurso del tiempo iría disminuyendo, que le diéramos algo, sin indicar qué, sin recetar la profesional medicamento alguno para el caso.
Luego de tal consulta, ya en su hogar, llegada la madrugada, siendo alrededor de las 05:00 horas, del día lunes 30 de diciembre del citado año, el menor se despierta con fuertes dolores de cabeza, sudoroso, se dirige al baño y al volver nuevamente a su dormitorio -acompañado por su madre-, sus ojos “se dan vuelta y se desvanece”; rápidamente se lo traslada al hospital municipal, al sector de guardia, siendo recibido por un enfermero, que tardó entre 10 y 15 minutos en tomar a su hijo y llamar a la profesional médica de guardia (doctora R), mientras su hijo era depositado en una camilla; que el médico de guardia tardó alrededor de 45 minutos en hacerse presente en la guardia; que a partir de ese momento los hicieron retirar del lugar y hasta las 11 horas de esa mañana, nadie -pese a los reiterados requerimientos- les informa de la situación y/o cuadro clínico de su hijo. Que recién en el horario referido, se hace presente el doctor LS, Jefe de guardia del hospital, y les comunica el fallecimiento de su hijo.
La parte actora funda su pretensión en la mala praxis de la médica que asistió al menor, en tanto su fallecimiento se debió a una falta de atención preventiva, sustentando la responsabilidad de la galena en el error de diagnóstico y tratamiento.
Ahora bien, conforme refiriera precedentemente, los agravios se centran en la errónea valoración de la prueba realizada en la causa, concluyéndose en su virtud -según entiende la recurrente- en el decisorio que se cuestiona.
En primer lugar y a mayor abundamiento de los argumentos dados por el sentenciante, cabe agregar que resulta presupuesto ineludible para responsabilizar al médico: a) en primer lugar un obrar antijurídico cuanto menos a título de culpa (artículos 512 y 521 del CC); b) que de ese obrar antijurídico se siga un daño para el paciente (en la salud física o psíquica; artículo 1068 del CC); y c) que guarde la suficiente relación de causalidad adecuada entre el hecho médico y el daño (Mosset Iturraspe, "Responsabilidad Civil del Médico", página 62 y siguientes).
Como es sabido, la existencia de la relación causal está necesariamente vinculada a la imputación que se hace al autor de las consecuencias de su hecho (argumento artículo 901 y siguientes, Código Civil) y es, necesariamente, cuestión previa a la determinación de la culpabilidad (conforme, Brebbia Roberto H., "La relación de causalidad en el derecho civil", Rosario, Juris, 1973, número 6; Goldenberg Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", segunda edición, La Ley, 2000, página 39 y siguientes, 17), ésta es la cuestión que debe ocuparnos en primer término. O sea, es menester verificar con precisión autoría y causalidad, determinar la relación causal, no como vínculo meramente posible, sino mediante la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho, cuya demostración incumbe a la parte actora en todos los casos (conforme Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", Buenos Aires, La Ley, 2004, tomo I, página 627 y sus citas en notas 1030 y siguientes). El pretensor debe demostrar en todo caso la conexión entre el hecho y un cierto resultado, porque la causalidad no se presume (conforme, Bueres Alberto J., "Responsabilidad civil de los médicos", tomo I, página 306) (del voto del doctor Zannoni, en los autos “Ordoñez de Pinedo, Sandra c. Hospital Alemán Asociación Civil s/daños y perjuicios”, de 31 de mayo de 2011, CNCiv, Sala “F”, L 565292; CNCiv, Sala L, 07/09/2011, A., M. P. y otros c/ Instituto Dupuytren y otros).
Siendo que la obligación que asumió el médico no es de resultado sino de medios, y que su responsabilidad se limita a la atención del paciente conforme a las reglas del arte y ciencia de curar, corresponde en términos generales a la parte supuestamente damnificada por el galeno, probar la culpa del demandado, esto es la violación de las reglas señaladas, además de la relación de causalidad entre el actuar culposo alegado y el daño producido; estando a cargo del médico la prueba de que ha puesto los medios adecuados para la atención del paciente y observado una conducta acorde con los antecedentes del caso diagnosticado (Peyrano Jorge y Chiappini Luis, "Lineamientos de las Cargas probatorias dinámicas", ED 107-1005; Vázquez Ferreira R., "Prueba en la Culpa Médica", página 108).
La mala praxis debe ser evaluada con suma cautela, ponderando las circunstancias en cada caso concreto conforme las particularidades de tiempo y lugar; la falta de éxito en el servicio profesional prestado no necesariamente debe llevar a tener por probada la responsabilidad, como lo entiende la actora; el eventual fracaso en el tratamiento seguido, no es por sí sólo prueba de ello en la medida que haya razonablemente cumplido el deber asumido empleando la diligencia que es dable requerir en el caso concreto a quien se le confía la vida de un ser humano o su curación.
El médico debe brindar sus servicios conforme sus conocimientos, destreza y experiencia ordinariamente poseídas en comparación con otros de su profesión y en circunstancias similares.
En efecto, sostiene Bueres que el médico será responsable, por su culpa, en el caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase ("Responsablilidad civil de los médicos", Hammurabi, Buenos Aires, 1994, tomo 2, página 154). En este orden de ideas se ha dicho que la responsabilidad del médico se configura sólo si ha incurrido en culpa grave, evidente, perceptible para todos, y que no está jurídicamente obligado a acertar en el diagnóstico, a menos que la enfermedad o afección sea tal que no reconocerla signifique un desconocimiento de bases científico-técnicas que no puedan ignorarse (CNCCom Federal, Sala II, 17/04/1997, LL 1997-D-506).
En el mismo carril de marcha y en atención a la pretensión esgrimida y la responsabilidad que se le atribuye a la accionada, doctora R, respecto de su actuación preventiva, puede afirmarse que el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, constituyendo un elemento determinante del acto médico, ya que del mismo depende el correcto tratamiento o terapéutica.
Lorenzetti dice que "...en el diagnóstico se identifica el rostro de la enfermedad, sus características y gravedad, y además los posibles caminos terapéuticos a seguir y las repercusiones que los mismos puedan eventualmente tener sobre el paciente..." (Lorenzetti, "Responsabilidad civil de los médicos", Editorial Rubinzal, edición 1986, página 249).
Así debe el médico comenzar con un examen detenido del presunto enfermo, que comprende el interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan, como las pruebas y análisis más precisos, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, etcétera, debiendo agotar en la medida de lo posible, el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esa actividad a la ligera, olvidándose prácticas elementales puede llevar a la responsabilidad profesional.
Luego de reunir esos datos informativos, el profesional procede a su análisis e interpretación, coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también necesaria su comparación con los diversos cuadros patológicos ya conocidos por la ciencia médica; y luego de esa valoración emitirá su conclusión. Esta operación valorativa de los antecedentes es la que presenta los mayores inconvenientes al momento de juzgar la conducta médica, pues como en definitiva se trata de un juicio incierto, la culpa profesional debe valorarse con sumo cuidado, y siempre teniendo en cuenta que no estamos frente a una operación matemática.
Sin dudas cuando estamos ante un error de diagnóstico, no cualquier culpa puede comprometer la responsabilidad del profesional que sólo puede declararse en supuestos de faltas graves, de evidentes y groseras infracciones al arte de curar.
Se ha dicho: El error de diagnóstico por sí sólo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del médico (CNCiv, Sala F, 1989, C 623). El simple error de diagnóstico o de tratamiento no es bastante para engendrar un daño resarcible, porque, en una rama del saber en la que predomina la materia opinable, resulta dificultoso fijar los límites entre lo correcto y lo que no lo es (CNCiv, Sala B, 22/12/1964; JA 1965-III-67).
En realidad, de lo que se trata es de diferenciar la culpa propiamente dicha, del error que da lugar a la misma. Lo que sucede es que el error debe tener cierta entidad para que se configure la culpa, por el juego armónico de los artículos 512, 902 y 909 del CC. Por ello es necesario determinar cuándo un error en el diagnóstico constituye culpa a los efectos de la responsabilidad civil, pues puede darse el caso de un error excusable que, como tal, no evidencia culpa por parte del profesional (ver esta Alzada, causa número 88716, sentencia del 08/02/2011).
Como señalé, la confección del diagnóstico no es una operación matemática y como tal deviene en una conclusión opinable por lo que debe ser apreciado de forma restrictiva y sólo ante una evidente negligencia quedará configurada esa responsabilidad.
Y en el caso que estudiamos, no se aprecia ese déficit de la actividad de la profesional demandada al realizar su diagnóstico y tratamiento al momento de atender al menor de edad en la guardia del hospital el día 29 de diciembre.
En tal sendero, sabido es que en esta clase de juicios, la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria, pero no solamente sobre el resultado negativo del tratamiento pues que este último no fuere el esperado no compromete responsabilidad alguna si aquella conducta considerada reprochable no está probada suficientemente (conforme AC 81491, sentencia del 16/07/2003; C. 90459, sentencia del 26/12/2007; C 102615, sentencia del 11/02/2009; C 103717, sentencia del 03/03/2010).
Por vía pretoriana se viene superando el esquema clásico que respondía al sistema pétreo consagrado por el artículo 375 del CPCC, y sin descalificarlo, viene receptando lo que se ha dado en llamar carga probatoria dinámica, esto es, que deberá probar quien se encuentre en mejores condiciones de probar. Señala al respecto Mosset-Iturraspe que "El reparto de la carga de la prueba, poniendo la demostración de ciertos hechos a cargo del profesional y la de ciertos otros hechos a cargo del paciente, satisfacen imperativos de justicia y se inscriben en la búsqueda de la verdad real, como quehacer compartido por las partes de una controversia. Cada uno trata de convencer al Juez sobre la verdad de lo que conoce, aprehendiendo también lo relativo a la facilidad o a la dificultad de las pruebas" ("La responsabilidad-exoneración en casos de mala praxis médica", JA, ejemplar del 27/04/1988). Lo que tendrá que probar el médico -señala Jorge Alberto Riu- es que ha puesto los medios y observado una conducta... Bien se ha señalado en casos como el que nos ocupa, que el problema se centra fundamentalmente en una cuestión de prueba. Ocurrido el daño (lesión, muerte del paciente, etcétera), debe establecerse si el médico obró con culpa: quién debe probar ello? dependerá de las circunstancias del caso; muchas veces los hechos hablan por sí solos; res ipsa loquitur; verbigratia: un recién nacido se quema en una incubadora en estos casos se presume la culpa del médico y este debe acreditar que no obró con negligencia o impericia. En otros supuestos la prueba de la culpa correrá a cargo del paciente o sus herederos.
Conforme tales premisas, corresponde evaluar si la conducta de la demandada en la ocasión fue acorde a las circunstancias o en su caso si actuó con negligencia, imprudencia o impericia.
En tal sendero he de coincidir con la sentenciante de grado en tanto tuvo por acreditado que el comportamiento de la demandada fue el debido en la ocasión.
Ello queda corroborado con los elementos de prueba existentes en la causa y cuya valoración ha sido correctamente efectuada por la iudex a quo, más allá de la disconformidad manifestada por la recurrente.
Prueba que no logró acreditar que el diagnóstico y tratamiento efectuado al momento de la consulta fuera desacertado, sino el correcto para las circunstancias de la ocasión.
Y bien, más allá de las disquisiciones que siempre pueden hacerse por vía de hipótesis, lo cierto es que en esta materia la decisión debe nutrirse de la autorizada opinión de los especialistas.
En autos, se ha producido prueba pericial médica, con intervención de la perito médica especialista en pediatría, doctora MEO -ver fojas 656/661-, dictamen que no fuera observado por ninguna de las partes -argumento artículos 375, 384, 457, 473, 474 y concordantes del CPCC-.
Y sabido es que el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio efecto vinculante.
Pero, la circunstancia de que el dictamen del perito no obligue al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito (artículos 474, CPCC). Para poder apartarse el juzgador de las conclusiones allegadas por el técnico, debe dar razones muy fundadas, pues si bien es verdad que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, y le permiten al magistrado formar su propia convicción, cuando es evidente que ésta comporta la necesidad de una apreciación crítica de un campo del saber, naturalmente ajeno al hombre de derecho, corresponde estimar otros elementos de juicio que permitan fehacientemente concluir en que ha habido error, o inadecuado uso en el caso por el perito, de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado.
En fin, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen pericial; por estar como en el caso en estudio ante una cuestión que requiere una especialidad eminentemente técnica, ese peritaje reviste mayor jerarquía e importancia decisiva (artículos citados y 384, 471, CPCC; LL, Repertorio, 1999, J-Z, página 2040, casos número 17 y siguientes; íd., Digesto Jurídico (3), tomo XI, página 1071, casos número 418 y siguientes; conforme: De Santo, "El proceso civil", tomo VII, página 454, apartado VIII); Rodríguez, "Tratado de la ejecución", tomo II-B, página 648, número 123; J.L.Kielmanovich, "Teoría de la prueba y medios probatorios", página 461, apartado 11; Morello y sus colaboradores, "Códigos...", tomo V, páginas 586 y siguientes, anotación artículo 474; Alsina, "Tratado...", tomo II, página 383, número 27, etcétera, etcétera).
En la especie no advierto razón alguna para apartarme de la opinión de la experta, estimando por ello acertada la decisión del a quo.
En tal dictamen, ante los puntos de pericia propuestos por la actora y la demandada -ver fojas 14 vuelta/15, punto 5.1; y fojas 25 y vuelta, punto 4-, expresa la experta que la causa o causales mediatas de la muerte del menor no pueden determinarse con rigor científico por la necropsia, debido a la reducción tanatológica de reducción cadavérica y la ausencia de otros datos al momento de la realización de la autopsia en fecha 08/04/2003 -ver fojas 59/62 causa penal-.
Y aquí corresponde abrir un paréntesis en la cuestión. Ello por cuanto ha quedado debidamente acreditado que los padres se opusieron a la realización de la autopsia en el momento de tomar conocimiento del fallecimiento de su hijo, cuestión que resulta determinante, pues de realizarse de inmediato, pudo haberse acreditado la causa del deceso, que deviene determinante a los fines de la responsabilidad que se atribuye (ver declaración del señor C de fojas 1/2 vuelta; declaración de la señora L de fojas 21/22; declaración de fojas 23/24 del doctor LS, todas ellas de la causa penal; fojas 416 vuelta, respuesta absolución número 8; fojas 421, respuesta absolución número 12; fojas 422, respuesta absolución número 12; artículos 375, 384, 402, 422 y concordantes del CPCC).
Dicho ello y siguiendo con el análisis del informe pericial, sostiene la experta que según el examen físico realizado al menor en la primer consulta del día 29/12/2002, que arrojara como datos positivos catarro de vías aéreas superiores y anginas rojas, es de presumir que ello derivara de una causa viral y que no tendría complicaciones previsibles. Que de todos modos, si surgieran complicaciones tendrían que ir acompañadas de las pautas de alarmas impartidas y requerir una segunda consulta a la brevedad. Expresa que, en virtud de los síntomas que padecía el menor [catarro de vías aéreas superiores, angina rojas, con 37 grados centígrados de temperatura y ningún otro dato semiológico], no poseía criterio de internación. Que el tratamiento y control sería ambulatorio.
Agrega, que es de buena práctica médica en pediatría impartir pautas de alarma, debido a que ciertas patologías pueden encontrarse en período de incubación y no arrojar datos positivos al examen físico inicial.
Ante la consulta de cual es el tratamiento inicial de las virosis de vías aéreas superiores, sin complicaciones y sin deterioro del estado general, responde que es sintomático, que se recomienda reposo, hidratación, ofrecimiento de alimentos frecuentes -de fácil digestión- y antitérmicos de uso habitual -ibuprofeno, paracetamol, dipirona, etcétera etcétera-. Seguidamente, reafirma que la conducta adoptada por la médica -doctora R- en la guardia es la correcta, concluyendo que actuó conforme las reglas del arte de curar (artículos 457, 474 y concordantes del CPCC).
En definitiva, sus conclusiones, a la luz de su análisis, aparecen inobjetables para el caso en estudio y ajustadas tanto al contexto de la causa cuanto a las demás pruebas producidas, no encontrando mérito la Suscripta para el apartamiento de ellas (artículo 474 del CPCC).
Asimismo, tales resultas se compadecen con el plexo probatorio reunido en autos, y de las producidas debe tenerse en especial cuenta el libro de guardia donde se asentó el ingreso del menor y la práctica llevada a cabo por la médica en su primera atención.
Del mismo surge que el día 29/12/02, se atendió al menor de edad -9 años-, a las 12:30 horas, diagnosticándosele "angina roja-CVAS", con tratamiento “sintomático”, y refiere que se encuentra “afebril, hemodinámicamente estable”. Se indica “control médico” (ver fojas 378).
De lo hasta aquí dicho, se pueden extraer conclusiones que -tal como sostienen la sentenciante y las accionadas- se contradicen con la postura asumida por los padres.
Ello en tanto, en principio, estos sostienen que el menor al momento de ser llevado a la guardia del hospital padecía de un "alto grado de fiebre" - ver fojas 10, punto 6, segundo párrafo in fine-, en tanto al declarar en sede penal sostuvo su progenitor "que padecía tener fiebre, pero no se la tomaron porque no contaban con un termómetro" [ver fojas 1 vuelta, causa penal]. Tal apreciación queda desvirtuada por el examen realizado en la guardia donde se constató que a ese momento el menor se encontraba "afebril".
En referencia a que no se le hicieron exámenes complementarios o que se le suministre alguna medicación -ver fojas 1, vuelta, causa penal y fojas 10 de la presente-, también ello queda desvirtuado por el informe pericial.
A ello cabe agregar, que conforme surge del libro de guardia, se recomendó control médico y siendo -según refieren los padres- que el menor seguía con los mismos síntomas y que los mismos fueron empeorando, debieron acudir nuevamente al hospital, cuestión que acontece en la madrugada del día 30 de diciembre, ya con el fatal desenlace ocurrido.
En definitiva y en referencia al libro de guardia, no se encuentra corroborado con otros elementos de convicción -tal lo señalado- que permitan concluir que la médica haya incurrido en la mala praxis señalada, antes bien, los elementos probatorios directos antes mentados demuestran que la accionada actuó en las circunstancias de modo, tiempo y lugar con diligencia.
La hoja de guardia confeccionada al momento de brindársele la cuestionada atención médica a la infortunada víctima, es el documento que permite al médico dejar constancia de la actuación que cumpliera y al juzgador evaluar posteriormente lo adecuado o no de esa intervención (artículo 375 del CPCC) (CC0001 QL, 7659, RSD-62-6, sentencia del 07/09/2006). Y en la especie, la intervención del médico ha sido la correcta.
Y ello debe extenderse a la actuación posterior, es decir, la realizada cuando el menor es nuevamente llevado al hospital, el día 30 de diciembre, alrededor de las 5:30 horas, quien ingresa -y sobre la cuestión tampoco albergo duda alguna- ya fallecido.
Ello en tanto ha quedado corroborado tanto por los propios dichos de su progenitor -ver fojas 2, causa penal-, como por los testigos que han brindado su testimonio en la presente -ver fojas 392, respuestas número 3, 6; fojas 404 vuelta, respuesta número 3; fojas 406, respuesta número 3, respuesta primera ampliatoria; fojas 408, respuesta número 3, respuesta repregunta número 2; fojas 412, respuesta número 3 y respuesta tercera ampliatoria; fojas 419, respuesta absolución número 7).
Asimismo, de tales testimonios se desprende que el menor fue rápidamente atendido por los médicos de guardia, quienes le realizaron inmediatamente las maniobras pertinentes de reanimación, no encontrándose corroborados por prueba en contrario de aquella, los dichos de los progenitores en cuanto resaltan la tardanza denunciada en la atención médica del menor.
Cabe reiterar lo dicho por la sentenciante en cuanto también resultan contestes los testigos señalados en cuanto el intento realizado por los médicos y personal enfermero quienes por espacio de casi una hora trataron de reanimar al menor (ver fojas 392 vuelta, respuesta número 7; fojas 404 vuelta, segunda ampliatoria; fojas 405 vuelta, primera ampliatoria; fojas 408, respuesta primera ampliatoria; fojas 412, respuesta número 3).
En referencia a tales testimonios, si bien deben valorarse con prudencia por ser brindados por personal del hospital y compañeros de los accionados, no encuentro mérito alguno para desestimar sus dichos, en tanto sus respuestas resultan congruentes y contestes respecto de los tópicos sobre los cuales han depuesto -argumento artículo 456, CPCC-.
Y en modo alguno de tales dichos han quedado corroboradas las afirmaciones de la accionante en cuanto a la tardanza en la atención del menor en la guardia, ni resultan determinantes las diferencias horarias como sostiene, pues de tales testimonios se aprecia que el niño fue rápidamente atendido por la médica pediatra de guardia, realizando las maniobras necesarias para tratar de reanimar al mismo, cuestión que se tornó imposible atento el estado en que ingresó a dicha guardia.
De conformidad con lo expuesto -ampliatoria de los argumentos dados por la sentenciante-, en el caso, insisto, la atención que le brindó el médico a la actora en la ocasión, fue acorde con la evaluada como adecuada por el perito (artículos 1109, 1112, del Código Civil).
Ahora bien, en lo que respecta al agravio referente a la consideración que se le diera a las testimoniales que fueran brindadas en apoyo de la postura de la accionante -ver fojas 453/454, 455/456, 457/458-, cabe decir que, apreciadas las mismas, más allá de resultar familiares de la víctima y sus progenitores, lo cierto es que de los hechos que relatan tales conocimientos los adquirieron por dichos de otras personas, específicamente por parte de los pretensores, desconociendo los detalles de la atención recibida por el menor JM el día 29 de diciembre como así también sobre las condiciones en que ingresa a la guardia el día 30. Más aún, la señora NOC, tía del actor, en sus respuestas sostiene que el menor ingresó vivo al hospital, según los dichos del padre -ver fojas 454, respuesta tercer repregunta-, lo que se contradice con las restantes pruebas precedentemente señaladas -argumento artículos 424, 456 y concordantes del CPCC-.
El conocimiento por parte de los testigos, de los hechos sobre los cuales declaran debe ser personal y directo; las declaraciones de quien conoce el hecho sobre el que depone por referencia o indirectamente, resultan insuficientes y carecen de fuerza de convicción. Quien depone por un conocimiento meramente referencial, no es un testigo, desde que no puede dar fe de un hecho -testibus- quien solo lo conoce "ex auditio alieno" y, si además, las referencias de que se hace eco provienen de la propia parte que lo propuso, las mismas son aún más inatendibles desde que reflejan el punto de vista de aquella (CC 0203 LP, A 43188, 04/10/1994).
En su virtud, resulta correcta la no valoración de los mismos por parte del sentenciante.
Por último he de señalar -como bien sostiene la accionada- que el juez no tiene el deber de ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias probatorias arrimadas por las partes; sólo está obligado a considerar la prueba que estima adecuada para la solución del caso y no todas las que se hayan producido.
De conformidad con el artículo 384 del CPCC, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las normas de la lógica que operan en el criterio personal de los jueces, o bien son reglas del entendimiento humano, criterios de la lógica no precisados en la ley, meras directivas señaladas al sentenciante cuya necesaria observación queda sometida a su prudencia, rectitud y sabiduría.
En definitiva, considero que las accionantes no han logrado acreditar los presupuestos de la acción incoada, esto es que los actos realizados por la médica demandada demuestren una actividad negligente o imprudente o falta de la pericia necesaria de su parte al atender al menor JM, sin dejar de reconocer el profundo pesar y los sufrimientos que han padecido los padres ante el deceso de su pequeño hijo; en su virtud ninguna responsabilidad le cabe a la galena accionada que actúa en la ocasión, no existiendo relación causal adecuada entre el mismo y el daño acaecido.
Por lo expuesto, convencida que en el caso sometido a tratamiento no existió culpa profesional por la inobservancia de las reglas del arte de curar, no habiéndose acreditado la imprudencia, negligencia o impericia en el actuar, ni relación de causalidad adecuada entre el hecho imputado a los demandados y las consecuencias denunciadas como sustento de la pretensión actora, corresponde desestimar el recurso de apelación incoado por la misma (artículos 163, 260, 384, 385, 394, 421, 422, 456, 457, 474 y concordantes del CPCC; 499, 512, 519, 520, 523, 901, 902, 903, 904, 909, 1067, 1074, 1077, 1109, 1112 y concordantes del CC).
III. Por lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo confirmar la sentencia apelada, rechazando en consecuencia el recurso de apelación de la parte actora. Con costas, en ambas instancias, a su cargo en su condición de vencida (artículos 34, 35 inciso 3, 36, 45, 68, 163, 260, 384, 385, 394, 421, 422, 456, 457, 474 y concordantes del CPCC; 499, 512, 519, 520, 523, 901, 902, 903, 904, 909, 1067, 1074, 1077, 1109, 1112 y concordantes del CC).
Voto por la afirmativa.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
Atento el resultado arribado en la votación precedente, corresponde confirmar la sentencia apelada y rechazar el recurso de apelación de la parte actora. Con costas, en ambas instancias, a su cargo en su condición de vencida (artículos 34, 35 inciso 3, 36, 45, 68, 163, 260, 384, 385, 394, 421, 422, 456, 457, 474 y concordantes del CPCC; 499, 512, 519, 520, 523, 901, 902, 903, 904, 909, 1067, 1074, 1077, 1109, 1112 y concordantes del CC).
Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia (artículos 31 y 51 Ley 8904).
Así lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone confirmar la sentencia apelada. Con costas, en ambas instancias, a su cargo en su condición de vencida (artículos 34, 35 inciso 3, 36, 45, 68, 163, 260, 266, 267, 384, 385, 394, 421, 422, 456, 457, 474 y concordantes del CPCC; 499, 512, 519, 520, 523, 901, 902, 903, 904, 909, 1067, 1074, 1077, 1109, 1112 y concordantes del CC; artículo 15 Acuerdo 2514/92).
Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia (artículos 31 y 51 Ley 8904).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - DABADIE