CCCom Dolores, 05/03/2013, 91464, V. M. F. y otra c/ MUNICIPALIDAD DE DOLORES y otro s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, RSD-20.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué pronuniciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I. Contra la sentencia definitiva de fojas 972/978, las accionantes interpusieron recursos de apelación -ver fojas 979 y fojas 980-. Concedidos -ver fojas 980 y fojas 987-, se sustentan con las expresiones de agravios de fojas 1008/1011 -señora L- y fojas 1012/1015 -señor V-, recibiendo réplicas de las demandadas a fojas 1026/1027 -Municipalidad de Dolores- y fojas 1031/1033 y vuelta -Land Developer S.A.-, por intermedio de sus letrados apoderados.
Firme el llamado de fojas 1040, se encuentran los autos en condiciones de ser resueltos en esta Instancia (artículo 263, CPCC).
II. En lo que interesa a los recursos interpuestos, la jueza a-quo resolvió rechazar las demandas incoadas por MFV y VL contra la Municipalidad de Dolores y la empresa Viviendas Programadas S.A., como respecto de las terceras citadas Land Developer S.A. y Cooperativa de Viviendas Luz y Fuerza Limitada, con costas a las actoras –fojas 972/978-.
Para resolver de este modo consideró que -analizadas las pruebas aportadas a la causa- el co-accionante señor V circulaba al momento del hecho en un rodado sin chapas patentes identificatorias, en una zona de tierra con iluminación sólo en las esquinas, que lo hacía conjuntamente con una menor de edad con pedido de captura por fuga de su hogar -señorita L- y que con posterioridad al accidente se habría producido el incendio del rodado en consecuencia “prima facie” del choque en la zanja que se hallaba en forma desprolija y sin señalizar. Que ello autoriza a concluir la veracidad de los dichos de los accionados en el sentido que los accionantes circulaban eludiendo la acción policial, sea por la captura de la menor, sea por las condiciones en que lo hacía el rodado del actor (artículos 375-384, 163, inciso 5 y concordantes del CPCC).
Que conforme surge de la absolución de posiciones del conductor del rodado -señor V, fojas 539/540-, la lleva a concluir que no lo hacía observando el cuidado y la prudencia que exigían las circunstancias de tiempo y lugar que, notoriamente, imponían una mayor precaución en la circulación por la zona (artículos 901 a 906 del Código Civil).
Hubo igualmente de resaltar el exceso de velocidad con que circulaba el automóvil, calculada entre 50 y 55 kilómetros, conforme la experticia mecánica de fojas 508/513, la que no fuera impugnada por las partes.
Asimismo, consideró que aún de existir la señalización pertinente de la zanja que cruzaba la arteria, donde cayera el rodado del actor, el evento dañoso igualmente se hubiera configurado debido a la conducta asumida en tal oportunidad por el conductor.
Señaló que se presenta en el caso el supuesto de una causa adecuada imputable exclusivamente a la víctima respecto del co-accionante señor V, configurándose así el supuesto contemplado en el artículo 1111 del Código Civil, es decir, la eximente del “hecho de la víctima” como factor total o parcial -en el caso total- interruptivo del nexo de causalidad.
Finalmente, puntualizó que dicha culpa libera de toda responsabilidad a los aquí accionados frente al conductor del rodado señor V, y a su acompañante señorita L quien, en todo caso, deberá accionar respecto del único responsable del evento, tal como se concluyera (artículos 1074, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil).
Que, en síntesis, los recurrentes critican en sus expresiones de agravios la falta de atribución de responsabilidad a los demandados, estimando -la señorita L- que el impacto se produjo por cuanto la zanja que atravesaba toda la calle se hallaba en forma desprolija y sin señalizar -tal como sostiene el decisorio-.
Refiere que lógicamente las condiciones en las que se encontraba dicha zanja fue la causa del accidente, por cuanto de haber estado señalizada como corresponde, se hubiera advertido las condiciones y estado en que se encontraba el camino.
Manifiesta que la sentenciante erráticamente sostiene que el accidente se habría producido por la imprudencia del actor V, sin embargo, nada dice respecto de la peligrosidad que tenía una zanja en el medio de la calle sin ninguna señalización.
En tal sendero, expresa que a la luz de la prueba producida ha quedado debidamente acreditado la carencia de señalización en el lugar del accidente que anoticiara la existencia de una zanja que corta en sentido transversal la calle Sucre y con ello la violación del deber de seguridad respecto de sus vecinos que emerge del poder de policía que es propio de la comuna.
Por último, controvierte la experticia mecánica, resaltando que de la misma no surgen datos objetivos; que el experto sustenta su informe en suposiciones.
En definitiva, solicita que esta Alzada revoque la sentencia en revisión y haga lugar a la demanda instaurada condenando a la Municipalidad de Dolores al pago de los daños reclamados -ver fojas 1008/1011-.
De su lado, el señor V -ver fojas 1012/1015- se expresa en similares términos a los expuestos precedentemente, poniendo de resalto que tanto el Municipio como la empresa co-demandadas y las terceras que han comparecido a juicio, han omitido cumplir con su obligación legal -argumento artículos 1074, 1112 y 1113 del CC-.
Resalta que la calle se encontraba abierta al paso y sin contar siquiera con señal alguna que indicara la presencia de una zanja. Que si la calle hubiera estado cortada y señalizado debidamente el mismo, el siniestro no hubiere acontecido.
Destaca que no se encuentra acreditado en autos que circulaba en la ocasión a una velocidad antirreglamentaria; ni tampoco eludiendo al personal policial como lo afirma sin fundamento alguno el sentenciante.
Asimismo, si bien reconoce que conducía una cosa riesgosa (un auto), resalta que una zanja atravesando toda la calle, sin señalizar, con importante profundidad y en plena noche, también lo es (argumento artículo 1113 del CC); máxime cuando la calle púbica permanece abierta al tránsito, es decir que, no se encuentra cerrada en razón de aquella.
Por último, dirige sus quejas resaltando -y argumentando- la responsabilidad que le cabe al Estado -Municipal en el caso-, citando jurisprudencia en apoyo de su postura -ver fojas citadas-.
Las demandadas en sus respondes -ver fojas 1026/1027 y fojas 1031/1033 y vuelta- en principio consideran que tales expresiones de agravios no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado, solicitando que se declaren desiertos en los términos de los artículos 260 y 261 del CPCC.
En subsidio los contestan sosteniendo que dicho decisorio se ajusta a las constancias de la causa como igualmente ha existido una correcta aplicación de la normativa legal, solicitando en definitiva el rechazo de los mismos.
III. Cuestión previa.
En razón de la petición de deserción de los recursos incoados por las accionantes efectuadas en las contestaciones de agravios de las demandadas, corresponde que me expida en primer lugar a su respecto (SCBA, Ac. C. 85339, “Menéndez”, sentencia 19-09-07) ya que en caso de prosperar tal pretensión cerrará el embate recursivo (SCBA, Ac. C. 92588, “López”, sentencia 31-10-07).
Ha reiteradamente sostenido este Tribunal (ver causas de esta Alzada N° 87115, 87147, 87250, 88048, entre muchas otras) que su competencia revisora se encuentra circunscripta al tratamiento de aquellos ataques concretos y razonados vertidos, demostrativos -en sustento de las constancias del proceso- de la sinrazón del Juzgador, es decir, en función de los agravios técnicos, idónea y suficientemente expuestos (artículos 260, 261, 266, 272 del CPCC), de donde es lógico concluir que todas aquellas consideraciones del Magistrado sentenciante que hayan servido de fundamento a su decisión que no hayan sido atacadas debidamente, devienen firmes e irrevisables para el Tribunal de Alzada, más allá del mayor o menor grado de acierto o error con que éste se hubiere conducido (SCBA, Acs. 43416, 43697, entre otros).
Propician las demandadas que se decrete la deserción de los recursos de las accionantes por cuanto en su criterio las expresiones de agravios que lo sostiene no abastecen las previsiones contenidas en el artículo 260 del CPCC.
Si bien las objeciones señaladas resultan de mero corte dogmático en tanto no se hacen cargo de señalar en qué consiste la insuficiencia que se denuncia, advirtiendo cuales fueron las deficiencias que contienen, toda vez que juzgar sobre la pertinencia de una pieza recursiva es de resorte exclusivo del ad-quem, he de dar respuesta a la denuncia formulada.
Discrepo con la postura de las peticionantes. En mi criterio, más allá de la suerte que corra el intento revisor, las recurrentes se hacen cargo de rebatir los argumentos en que se apoya la sentencia apelada, toda vez que ha explicitado las razones y fundamentos legales que avalan su pretensión y en virtud de las cuales consideran que la cuestión planteada fue incorrectamente resuelta. Por ello las denuncias de insuficiencia deben ser desestimadas (conforme artículo citado y 261 del CPCC; ver mi voto en causa Nº 91243).
IV. Responsabilidad.
Que en virtud de la prueba colectada en la instrucción penal, cuyas copias se encuentran agregadas a la causa -ver fojas 400/465 y fojas 723/888, IPP Nº 03-00-005410-99, certificadas por el actuario a fojas 889-, que las partes ofrecieran de consuno como prueba -ver fojas 35 vuelta, punto 26, 1; fojas 54, punto VI, apartado 2) a, fojas 150, punto 7.3-; como igualmente de los argumentos dados por los intervinientes en el hecho -24/36 vuelta-, se tiene por acreditado, al igual que lo hiciera la juez de la instancia, que el día 11 de marzo de 1999, alrededor de las 03:00 horas, en circunstancias en que el señor V, acompañado por la menor señorita L, conducía un vehículo marca Fiat Uno por la calle Sucre, en sentido cardinal O-E, al llegar a la intersección con la calle Juncal, cayó a una zanja paralela a ésta última, que atravesaba aquella arteria, quedando automáticamente frenado el vehículo.
Como consecuencia del impacto, la co-accionante señorita L resulta despedida de su asiento atravesando el parabrisas, quedando su cuerpo sobre el capot del automotor, ocasionándosele las lesiones que dan cuenta las pruebas acompañadas a la causa (ver fotografías de fojas 2; historia clínica de fojas 325/328 y fojas 435; precario médico de fojas 417; testimonio de fojas 457; absolución de posiciones de fojas 563; pericia oftalmológica de fojas 705/706), no resultando herido de gravedad -ver precario médico de fojas 416; testimonio de fojas 428- el conductor del rodado (artículos 374, 375, 384, 385, 394, 402, 457, 474 y concordantes del CPCC).
Calificado el hecho como lesiones culposas, la autoría recayó en el señor V, actuaciones que finalmente fueran archivadas por no surgir elementos convictivos suficientes que permitieran convocar al conductor a los fines previstos por el artículo 308 del CPP -ver fojas 875-.
Cabe agregar que luego de producida la colisión, el automotor siniestrado se prende fuego destruyéndose totalmente -ver fotografías de fojas 6/13; informe de bomberos de fojas 431-.
Las descriptas son las circunstancias fácticas a juzgarse, y en dicho marco considero que les asiste parcialmente la razón a las impugnantes.
Sostienen el debate las recurrentes en la responsabilidad que la comuna y la empresa co-demandada Viviendas Programadas S.A. tuvieron en el evento dañoso, argumentando que la misma se deriva de la omisión de advertir la peligrosidad que existía en el lugar del accidente, por no encontrarse debidamente señalizada la zanja que lo ocasionara.
Juzgada la cuestión por la a-quo, si bien valoró tal omisión, consideró que, atento la conducta desplegada por el conductor en la ocasión, el accidente igualmente hubiera ocurrido de existir tal señalización; concluyendo que entre dicha omisión y el daño acaecido el nexo causal existente fue interrumpido por la acción de un tercero -conductor del vehículo siniestrado por el cual no deben responder-, es decir, por la imprudencia de la propia víctima por conducir en forma desaprensiva, en plena madrugada, en un lugar semi-poblado, donde intentó abordar la encrucijada sin tomar previamente las previsiones respectivas y sin aminorar su marcha, calculada entre 50 y 55 kilómetros/hora, excediendo la permitida para el lugar (40 kilómetros/hora, conforme artículo 77, Ley 11430, vigente al momento del hecho).
Si bien he adelantado mi opinión respecto de la suerte de los recursos incoados, también debo resaltar que en lo principal he de concordar con los argumentos dados por el decisorio de marras respecto de la conducta de quien estaba al mando del rodado.
Ello en razón de la valoración de la prueba aportada a la causa. Fuera de toda duda queda que dicho conductor lo hacía infringiendo la normativa legal (conforme artículos 51, inciso 3, 76, 77 apartado 1, inciso a), ley citada).
Tal tópico ha quedado corroborado por la experticia mecánica de fojas 508/513 vuelta, en cuanto sostiene que el vehículo circulaba a una velocidad aproximada de 50 - 55 kilómetros/hora (ver fojas 509 vuelta), es decir, que excedía la legalmente prevista. Asimismo se desprende de autos que el conductor no aminoró su marcha menos aún la detuvo al llegar a la encrucijada -ver absolución posisicones fojas 540, respuesta Nº 7-, lo que le hubiera permitido advertir el obstáculo existente en su marcha; y que lo hacía sin tener en consideración el estado de la calle por donde circulaba (calle de tierra que no estaba en buen estado -ver pericia citada fojas 508, in fine-).
Ha de tenerse en especial consideración la velocidad del rodado; que en el lugar del accidente no existía señalización alguna; que si bien cuenta con iluminación en las esquinas -no surgiendo de autos que la misma funcione-, el propio accionante resalta que en el lugar no existía -ver absolución posiciones fojas 540, respuesta Nº 7-; que las calles son de tierra sin cordones ni veredas y no están en buen estado y que lo hacía en horas de madrugada. A ello debe adicionarse que los accionantes viajaban sin tener colocados los cinturones de seguridad, cuestión que también debe tenerse en consideración en tanto resulta un aspecto que hace a la responsabilidad y su gradación (artículos 512, 902, 906, 1111, 1113, entre otros, Código Civil) y no al aspecto puramente indemnizatorio (artículo 1109, proemio del artículo 1113, Código Civil) (conforme causa de esta Alzada Nº 87087, sentencia del 23-9-2008).
De conformidad con lo expuesto, resulta acreditado que el accionante conducía el vehículo sin el debido cuidado y prevención atento las circunstancias de tiempo y lugar señaladas, cuando debía conservar en todo momento el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito (artículo 51, inciso 3, Ley 11430) con notable imprudencia y negligencia.
En su razón considero acreditada la interrupción del nexo causal por la propia conducta de la víctima -argumento artículos 1111, 1113, segundo párrafo del CPCC-, tal como lo sostiene la sentenciante.
Sin embargo tal interrupción no resulta total.
En tal sendero he de disentir con ciertas apreciaciones realizadas por la iudex a quo.
En principio discrepo respecto que el accidente igualmente se hubiere producido de existir la debida señalización que advirtiera de la existencia de la zanja -productora en definitiva del daño alegado- que cruzaba a lo ancho la arteria de circulación -ver acta de fojas 402/404, croquis de fojas 406 y fojas 788; informe policía científica de fojas 811 y vuelta, y fojas 850/852-. Al contrario de ello, tal obstáculo de haberse encontrado debidamente señalizado -conforme lo establece el artículo 98 de la ley aplicable y su reglamentación- hubiere permitido al conductor advertir la existencia del mismo. Es más, conforme la envergadura de tal obstáculo, y la existencia de un talud de tierra trasponiendo el mismo, tal arteria debía estar cerrada a la circulación de vehículos, cuestión que no aconteció en la especie.
En modo alguno influye en lo dicho, y menos aún ha quedado acreditado en autos, que en el lugar existía iluminación suficiente y que funcionara -si bien se aprecian la existencia de las columnas de las luminarias, no por ello se puede tener por acreditado su funcionamiento, más aún cuando el complejo habitacional se encontraba en plena etapa de construcción, ver fotografía de fojas 4, acta de fojas 402/404-, y tal como sostuviera precedentemente el propio conductor señala que en el lugar no existía iluminación, afirmación que no ha sido controvertida en forma alguna; como tampoco ha quedado acreditado en autos que el vehículo fuera conducido con las luces reglamentarias apagadas (argumento artículos 374, 384 y concordantes del CPCC).
Asimismo, no resulta un elemento en contra de la postura de la accionante que atribuyera el accidente al accionar policial, al sentirse “vigilado” en razón de los diversos delitos de los que fuera protagonista -conforme lo establece la sentenciante-, en tanto ello únicamente se desprende de la instrucción policial y no por dichos del accionante -ver testimonio comisario B de fojas 421, siendo que con posterioridad refiere que no lo estaban persiguiendo, ver fojas 456-.
Abriendo un paréntesis en el análisis, me permito señalar en los presentes se juzgan los hechos y sus circunstancias, y la conducta de los intervinientes en el siniestro, sin que pueda emitirse juicio alguno respecto a otros aspectos o calidades como personas de dichos intervinientes, por no resultar conducentes al análisis de los tópicos señalados.
Disgregación al margen, menos aún tiene relevancia -más allá de constituir una infracción legal- que el mismo circulara sin chapas patentes -conforme artículo 21, ley de tránsito-.
Ahora bien, retomando el hilo conductor, he de coincidir con la iudex a quo en que en la especie se da el supuesto de co-causación del daño por la actuación de dos factores riesgosos, debiéndose determinar su incidencia en el evento dañoso.
Que tal análisis debe llevar a determinar si ambos o uno sólo de ellos ha contribuido en el hecho y en que medida, esto es la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la actuación del factor riesgo que genere el deber de responder -ver fojas 976, último párrafo y autor allí citado-.
Lo expuesto conlleva a determinar el llamado “nexo de causalidad adecuada” (artículos 901 a 906 CC) lo que en el caso importa determinar si la inexistencia de señalización en la zanja -como su existencia en el lugar- en que cayera el rodado en que circulaban los accionantes fue factor adecuado en la producción del daño -ver fojas 976 vuelta-.
Y aquí, conforme lo adelantara, disiento con la respuesta dada por la sentenciante, considerando que dicho obstáculo tuvo incidencia concreta en el evento de marras, conforme lo expuesto precedentemente.
En su razón, si bien la conducta desplegada por el accionante en la ocasión no fue la adecuada, interrumpiendo el nexo causal, también resulta cierto -conforme la postura que asume- y se encuentra acreditado que la falta de señalización de la zanja en la que cayera el rodado tuvo incidencia en el evento, pues de haber sido debidamente señalizada o haber sido cerrada la calle, prohibiendo la circulación por la misma atento la existencia de tal obstáculo, el accidente no se hubiere producido.
Corolario de ello resulta que tal omisión constituye un factor adecuado de responsabilidad, recayendo en las entidades que se encuentran obligadas en base a un deber de seguridad o cuidado.
En virtud de ello, debe determinarse si el Municipio local y la empresa constructora demandada deben responder y en que medida respecto de los daños ocasionados.
En tal sendero, he dicho con anterioridad, respecto a la responsabilidad del Estado -en el caso Municipal- (ver causa Nº 86169, sentencia del 21/V/2008) que “en las omisiones ilícitas puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento, hipótesis en la que existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra. Tal el ámbito en que se desenvuelve lo dispuesto por el artículo 1074 del Código Civil.
Alguna posición doctrinal expresa que en este tipo de omisiones no hay relación causal, pues el proceso que ocasiona el daño es ajeno y previo a la omisión del agente. La inercia de éste no es causa adecuada del perjuicio, y ni siquiera se erige en condición necesaria, porque si se suprime mentalmente la presencia de ese sujeto, el resultado perjudicial igualmente se hubiera producido; concluyéndose que aunque el sujeto omitente no cause el daño ni su actitud negativa sea condición de él, puede suceder que la acción esperada y jurídicamente exigible habría evitado o aminorado el perjuicio. Por lo que aquel debe ser responsabilizado no por un hecho que haya causado el daño, sino por uno que lo habría evitado (conforme Zavala de González, M.: "Resarcimiento de daños", tomo IV páginas 342, 343, Hammurabi, Buenos Aires, 1999).
Desde otro vértice doctrinal se sostiene que sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal, ya que esa falta de actuación debida es una de las condiciones adecuadas para que el perjuicio se produzca, generando una responsabilidad acumulativa, concurrente o concausal (Bueres-Highton: "Código Civil y Normas Complementarias", tomo 3ºA, página 61 y siguientes y doctrina que se cita; Hammurabi, Buenos Aires, 1999).
Con referencia específica a la responsabilidad del Estado sabido es que puede ser originada tanto por su actividad como por su comportamiento omisivo: un "no hacer". En este último caso, lo que lo convierte en un ilícito sancionable es que el mismo constituya un deber jurídico que el sujeto debió cumplir.
En el derecho público no existe un texto específico que contemple lo atinente a la obligación del Estado por las consecuencias de sus hechos o actos de abstención. Por ello, su tratamiento jurídico básico debe efectuárselo recurriendo a la norma del artículo 1074 del Código Civil que permite ubicar en ella el tema de la responsabilidad del Estado por sus comportamientos o actitudes omisivas o de abstención (conforme Ac. 90664, sentencia del 11-IV-2007).
Se ha distinguido también entre los delitos de omisión simple -en los que el objeto prohibitivo es una abstención-, de los de comisión por omisión -en los que la prescindencia en si misma no es punible, lo es cuando ella se ha constituido en un medio para delinquir-, aunque señalándose que los primeros están sometidos en nuestro derecho al mismo régimen jurídico-legal que los segundos y que el ejercicio regular del derecho de no hacer no provoca la responsabilidad del requirente, debiendo éste responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción (conforme causa citada).
En esta línea argumental, la abstención ilegítima del Estado ha sido señalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como factor de atribución (CSJN, sentencia del 18-XII-1984, "Vadell, Jorge F. v. Provincia de Buenos Aires", "La Ley", 1985-B-3).
Dice Giovanni Duni -citado por A. Kemelmajer de Carlucci in re "Torres, Francisco v. Prov. de Mendoza" en "La Ley", 1989-C-511- que el ilícito omisivo no puede responder a un principio amplísimo cual es el del neminem laedere, pero eso no significa que se requiera una omisión típica, a la manera del delito penal. Lo que se exige es que el Estado se enfrente a una situación en la cual está obligado a actuar; esa obligación no es menester que sea expresa sino que basta con que se den tres requisitos: a) la existencia de un interés normativamente relevante, sea en relación cualitativa o cuantitativa; b) la necesidad material en actuar para tutelar tal interés y c) la proporción entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se consigue en el accionar (conforme ídem, página 517).
En sub-lite sostienen los impugnantes que el municipio demandado resulta responsable puesto que omitió colocar avisos que advirtieran del peligro de circular por la zona -falta de señalización, siendo que la arteria estaba abierta al paso-, específicamente donde se ubicaba la zanja en la que cayera el rodado conducido por el señor V.
De tal manera, lo que aquí debe analizarse es si la circunstancia apuntada por los recurrentes produce como consecuencia el deber de reparar del ente municipal.
Y en este aspecto cabe puntualizar, conforme lo precedentemente expuesto, que resultan aplicables a la abstención ilícita los mismos requisitos derivados del régimen general de responsabilidad. En consecuencia, como en toda pretensión indemnizatoria que involucre una reparación de daños y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el daño invocado y la prescindencia estatal, de manera que pueda serle objetivamente imputado. Así, sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión en una relación de causa a efecto sin elementos extraños que pudieran fracturar la vinculación causal. Dentro de este marco, quien reclame la correspondiente indemnización deberá probar como principio, esa relación de causalidad.
Se exige, en definitiva, en términos generales, para que se concrete la responsabilidad del Estado: a) imputabilidad del acto o hecho administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de sus funciones; b) falta de servicio por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución, la ley o el reglamento; c) la existencia de un daño cierto; d) la conexión causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado al particular. En este aspecto, tratándose de una omisión, la ausencia de actividad debe producir un daño que sea consecuencia directa de la misma (conforme Beltran Gambier citado por la Suprema Corte en Ac. 90664 antes referenciado; "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia" "La Ley", 1990-E-617, en especial página 623). En tal sentido, la omisión antijurídica, según lo predica el autor antes mencionado, "no se configura con el sólo incumplimiento de una norma legal, incluso aunque ésta sea de rango constitucional. Habrá que analizar en cada supuesto cuál es el tipo de norma conculcada y muy especialmente cuál es la relación de causalidad entre la omisión y el daño" (opus citado, página 626).
El Estado resultará entonces civilmente responsable siempre que se acredite una relación causal adecuada entre el incumplimiento de su obligación y el daño producido, es decir, cuando el damnificado demuestre la existencia de un obrar u omisión de un deber a cargo del Estado, a consecuencia de lo cual hubiese sufrido un perjuicio (conforme F. Trigo Represas, "El caso Zacarías: un fallo importante aportaciones pero no obstante deficitario, "Jurisprudencia Argentina" 1999-I-380). En tal aspecto, es dable remarcar que hay que analizar detenida y especialmente la relación de causalidad entre la omisión y el daño.
Pero no debe olvidarse tampoco que, como también ha puntualizado la Corte Suprema, el ejercicio del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte (conforme Fallos 315:1480; 319:2523; 323:305). Es que, "cualquiera otra solución llevaría al absurdo de pretender que el poder de policía es una herramienta legal en virtud de la cual se puede demandar al Estado por los daños que ocasionan los particulares que incumplen aquellas normas básicas tendientes a preservar la seguridad común" (Fallos 319:2523, considerando 7 in fine).
En tal contexto, entiendo que en las presentes actuaciones se configuran los extremos descriptos preliminarmente para viabilizar la pretensión resarcitoria contra el Estado Municipal.
Ha sostenido el Supremo Tribunal que “la municipalidad, por su calidad de propietaria de las calles destinadas al uso del dominio público, tiene la obligación de asegurar que tengan un mínimo y razonable estado de conservación. El ejercicio del poder de policía impone a la comuna el deber de actuar directamente o de ejercer su autoridad para que quien corresponde adopte las medidas de seguridad apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de la cosa se transforme en fuente de daños a terceros" (CSJN, 28-7-1994, "Olmedo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires").
Sobre tal tópico también se han expedido los Tribunales inferiores al sostener que “el uso y goce de los bienes de dominio público por parte de los particulares importa para el estado -considerado lato sensu- la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos. En armonía con tal directriz, la municipalidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un accidente por haber omitido el señalamiento en un lugar peligroso, atento a su obligación de velar por la seguridad en las calles y caminos sometidos a su jurisdicción” (CC0002 SI 95339, sentencia del 7-10-2004).
En el sub exámine, tratándose de una vía destinada al tránsito, recae sobre la Municipalidad el ejercicio del poder de policía que implica el deber de adoptar los recaudos y ejercer todas las medidas a su alcance para permitir que la zona sea segura para el tránsito. Y en tal sendero debió adoptar las medidas pertinentes a tal fin, lo que en definitiva, conforme las pruebas reseñadas, no aconteció -ver fotografias fojas 3, 5, 14; testimonio de fojas 367; actas de fojas 402/404; croquis de fojas 406; informe técnico fojas 440 y de fojas 449/450 vuelta; pericia mecánica de fojas 509/513 vuelta (artículos 374, 375, 384, 457, 474 y concordantes del CPCC; 901 a 906, 1074, y concordantes del Código Civil).
Si bien quedó acreditada la negligencia e impericia con que obró el conductor del vehículo siniestrado -Fiat Uno-, que contribuyó en el acaecimiento del hecho, también resulta acreditada la omisión que se le endilga al Municipio, en tanto debió cerciorarse respecto de la existencia de la debida señalización de los obstáculos que impedían la circulación por la arteria o haber directamente cerrado la misma al paso, ya sea por el poder de policía que ostenta o en su carácter de comitente de la obra en construcción, lo que en definitiva la tornan responsable de las consecuencias dañosas que se juzgan. Con las pruebas producidas y reseñadas quedó demostrado el nexo causal entre los daños alegados y la cosa productora del mismo, en el caso la zanja abierta sin estar debidamente señalizada, que ante el paso del automóvil dio lugar al accidente, resultando causa suficiente para co-responsabilizar a la demandada (artículos 901, 903, 904, 1074, 1113, del CC).
Ahora bien, ¿resulta ser el Municipio el único demandado responsable? Adelanto que la respuesta negativa se impone.
Si bien el poder de policía, en principio, es indelegable, no concibiéndose que sea delegado en particulares, ello no impide que sin alienar ni transferir la función, la autoridad pública se sirva, para su ejercicio, de personas que no pertenezcan al cuadro de empleados ordinarios, sino que están unidos a la Administración por un vínculo de carga pública, locación de servicios, colaboración voluntaria u otra especie de relación jurídica gratuita u onerosa (Corte: DJBA, 121-405; Corte "Acuerdos y Sentencias" 1967-I- 624; 1970-II- 554; 1971-II-798; 1972-II-20; DJBA., 119-841; Bielsa, obra citada tomo II, página 247-b); Diez, ídem III, página 338; Marienhoff, ídem, tomo IV, Nº 1524).
Resulta oportuno recordar que las accionantes dirigieron su pretensión resarcitoria -aparte del Municipio local- contra la sociedad anónima Viviendas Programadas -ver fojas 24, punto 2, “Objeto”-.
Por su parte el Municipio solicitó que se cite como tercero -en los términos de los artículos 92 y 94 del CPCC- a la empresa “Land Developper S.A.”, en calidad de responsable del emprendimiento y ejecutor de las obras por intermedio de la o las empresas que ella misma contrataba -ver fojas 47 vuelta-.
A fojas 142/151 vuelta, se presenta la referida compañía contestando la citación por intermedio de su letrado apoderado -doctor B-; opone excepción de falta de legitimación pasiva, sustentando la misma en que su actuar se debió a un mandato otorgado por un tercero y no por derecho propio. Que ello surge de los contratos firmados -cuyas copias acompaña- con la propia Municipalidad de Dolores y con las empresas Viviendas Programadas S.A.; Construcciones, Estudios y Proyectos S.A. (CEYPSA) y la Cooperativa de Vivienda de Luz y Fuerza Limitada. En subsidio contesta la demanda.
A fojas 168/170 vuelta comparece la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada (COVILYF) contestando también su citación como tercera en los términos de la normativa referida.
Niega responsabilidad alguna en el emprendimiento, resaltando que el Municipio garantizó la ejecución de las obras de infraestructura (alumbrado público, apertura, abovedado y alcantarillado de calles, energía eléctrica domiciliaria, agua corriente, desagües pluviales, cordones cunetas, etcétera etcétera).
Que el accidente que motiva la presente litis habría ocurrido a raíz de obras que la Municipalidad tenía a su cargo: un alcantarillado uniendo las cunetas de las dos veredas separadas por la calle Sucre -ver fojas 169 in fine-.
Resalta igualmente que quien actuó como su apoderada en todos los actos y contratos vinculados con el emprendimiento del caso, supervisando asimismo la ejecución de las obras contratadas, fue la firma Land Developper S.A., quien cuenta con toda la información y documentación pertinente, adhiriendo a la presentación y ofrecimiento de pruebas que aquella realizara en autos al contestar su citación.
Por último, a fojas 231/236 y vuelta, hace lo propio Viviendas Programadas S.A. por intermedio de su letrado apoderado, solicitando la desestimación de la acción.
Reconoce que conforme el contrato de Locación de Obra suscripto en Diciembre de 1996 entre la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada (representada por Land Developper S.A.) y su representada, se aceptó la realización de 100 unidades de vivienda conforme a las especificaciones y características constructivas que surgían del Legajo Técnico que formaba parte del contrato y se identifica como anexo II.
Que del mismo surge que las obras a realizar por la empresa se corresponden a obras y/o trabajos que van desde la línea de construcción hacia el interior de las manzanas.
Las restantes obras de infraestructura -como las ejemplificadas supra- eran de exclusiva responsabilidad de otras empresas y/o de la propia Municipalidad de Dolores.
La relación de tales empresas con el Municipio de Dolores deriva de las contrataciones efectuadas entre tales entidades en razón de la construcción de un barrio de viviendas en el marco de la operatoria denominada “Titulización de Hipotecas” con financiamiento del Banco Hipotecario Nacional y el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires.
Dentro de tal marco, se efectuaron las obras y entre ellas la zanja que diera origen al presente litigio.
En virtud de la documentación obrante a fojas 68/141, que no ha sido desconocida -argumento artículo 354, inciso 1, CPCC-, se advierte que entre el Municipio y las restantes empresas accionadas existe o existió una serie de contratos conexos con el fin de construir un barrio de viviendas sociales conforme la modalidad prevista por el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y el Banco Hipotecario Nacional.
Conforme la modalidad establecida en los distintos contratos que unen a la Municipalidad de Dolores y las empresas referenciadas, existe distintos contratos conexos ente las mismas.
Ha sostenido este Tribunal al respecto que para estar frente a la figura del contrato conexo se requiere la existencia de un negocio que vincule a varias partes, sin someterse a figuras predispuestas o reguladas (Mosset Iturraspe, J. “Contratos conexos ...”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, página 20; conforme Gete Alonso y Calera, M. del C., “Estructura y función del tipo contractual”, Editorial Bosch, Barcelona) conexidad que importa la presencia en el mercado de varias empresas que han acordado colaboración, complementación, unidos en un sistema en pro de la materialización de un negocio determinado (conforme Weingarten-Ghersi, “Los contratos conexados”, LL 1997-E-1350), por lo que se puede observar una cadena de contratos que aúnan a un grupo de empresas o de personas a los fines de la obtención de un resultado negocial y donde puede existir una de ellas no vinculada contractualmente con todas, pero que en sus efectos y consecuencias están ligadas a un fin determinado por lo que deben asumir estos últimos de cualquier manera si el actuar de una de ellas provoca el fracaso del resultado negocial perseguido.
Si bien en la especie, no se da expresamente la situación referida, en cuanto a conexidad en los contratos, pues falta el fin económico común, lo cierto es que estamos ante un caso análogo en cuanto si bien no se persigue un fin negocial, existe en común un fin social para la construcción y adjudicación de viviendas; y quienes han participado de tal emprendimiento, ya sea en su financiación, construcción o adquisición, están alcanzadas por los efectos de los distintos contratos celebrados, aún cuando no todos hayan intervenido en cada uno de ellos (ver causas de este Tribunal Nº 87047, sentencia del 7-10-2008 y causa Nº 91398, sentencia del 28-08.2012).
En tal sendero, y de la documentación referenciada -ver fojas 68/141- se advierte:
1. A fojas 68/69 Convenio entre la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada y la Sociedad Anónima Land Developer, por el cual aquella le encomienda a ésta última la originación de un programa integral de construcción, financiamiento y adjudicación denominado “Dolores 200 viviendas” -ver cláusula primera-.
Asimismo, se encuentran delimitados en dicho convenio todos los derechos y obligaciones que asumen tales empresas.
En la cláusula cuarta se definen los actos especialmente comprendidos en el cometido impuesto a la sociedad originante -Land Developer S.A.-, entre ellos contratar, por cuenta y orden de la entidad intermedia -Cooperativa-, con la o las empresas constructoras que se hubieren seleccionado o con uniones transitorias de empresas o por autogestión constructiva si así se decidiese, la ejecución de las obras proyectadas con respecto a las reglas del arte del buen construir y la aplicación supletoria de las condiciones y recaudos que surgen de la legislación vigente en materia de obras públicas...
En la siguiente estipulación (cláusula quinta), la entidad intermedia promotora se obliga a aportar la fracción de terreno disponible, libre de oposición y gravámenes, mediante su transferencia título gratuito en favor del Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, con cargo de construir y financiar el emprendimiento, así como el proyecto y la dirección técnicas de las obras y la nómina de postulantes inscriptos. Asimismo se pactó que la apoderada respondería por cualquier acción de terceros sobre obligaciones o exigencias que no se hubieren cumplido en tiempo y forma, o que se hubieren omitido, fueren por culpa, negligencia, dolo o fraude, en cuyo caso se reserva, acreditado que fuera el hecho, la sustitución del poder otorgado, el reemplazo del apoderado nominado por la sociedad originante o la desvinculación automática de esta cuando mediaren actos u omisiones que pongan en riesgo el cumplimiento del objeto del presente acuerdo.
Dicho convenio fue suscripto en fecha 30 de diciembre de 1996.
2. A fojas 77/79 se agrega convenio suscripto por la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada, a través de su apoderada Land Developer S.A. y la Municipalidad de Dolores, por el cual la comitente encomienda esta última la comercialización de las unidades de vivienda correspondiente al emprendimiento constructivo. Ello en fecha mayo de 1997.
A fojas 80, se agrega anexo de tal convenio por el cual las empresas Carrera Constructora S.A. y Viviendas Programadas S.A. toman conocimiento del mismo y prestan su conformidad a las cláusulas tercera y decimosegunda, como asimismo se comprometen a ejecutar al costo las tareas de infraestructura que les requiera la comuna, conforme lo establece la última cláusula referenciada.
3. A fojas 84/95 obra copia de Contrato de Locación de Obra entre la Cooperativa, suscripto a través de su apoderada Lan Developer S.A., y la empresa Viviendas Programadas S.A., mediante el cual se establece la modalidad de la construcción del proyecto de obra. Entre las estipulaciones pactadas, se establece que la contratista deberá tomar las precauciones necesarias para evitar daños o desperfectos a propiedades de la Comitente o de terceros, siendo por tanto responsable por los accidentes que ocurran a obreros, propiedades o personas, ya sea por culpa del personal contratado, por acción de los elementos o por causas eventuales y serán a su costa la reparación o indemnización del daño producido. Asimismo, la comitente asume la calidad de Director de obra, dejándose establecidas las obligaciones que asume -ver fojas 90, cláusula tercera-.
Se advierte del mismo igualmente que las obras a las que se obliga realizar la empresa están detalladas en el Legajo Técnico que se acompaña con Anexo II del Convenio, sin embargo en autos tal anexo no ha sido agregado.
La empresa, en su responde, argumenta como defensa que las obras por las cuales se obligó se correspondían con las existentes desde la línea de construcción hacia el interior de las manzanas -ver fojas 231 vuelta-.
4. A fojas 96/104 se encuentra glosada copia del Contrato de Locación de Obra entre la apoderada Land Developer S.A. y la empresa Construcciones, Estudios y Proyectos S.A. (CEYPSA), mediante el cual ésta última como contratista se obliga a realizar distintas obras en el emprendimiento constructivo; entre ellas la ejecución de las obras correspondientes a la red eléctrica y de alumbrado, ampliación de la red de agua existente con la ejecución de las 180 conexiones correspondientes, pavimento flexible en nueve cuadras, mejorado de conchilla según croquis adjunto, relleno y compactación en todo el perímetro de la obra, movimiento de tierra (parquización) y los drenajes hidráulicos, conforme a las especificaciones y características que surgen del legajo técnico que se acompaña como Anexo I...
Ahora bien, conforme lo expresado, respecto de la influencia que tiene la sentencia sobre los terceros citados, más allá de mi opinión al respecto, resulta concordante la postura del Superior Tribunal en cuanto que el artículo 96 del Código Procesal Civil y Comercial al expresar que "en todos los supuestos la sentencia dictada después de la intervención del tercero lo afectará como a los litigantes principales" quiere significar que, en estos casos, el demandado y el tercero pueden ser ejecutados, de otro modo no podría afectarle a este último la decisión si no se le extendieran todos los efectos prácticos de la misma en un proceso en el que ha participado (conforme Ac. 33128, sentencia del 7-VIII-1984, "Acuerdos y Sentencias", 1984-I-384; "DJBA" 127462; "El Derecho" 112180; "Jurisprudencia Argentina", 1985-II-90; "La Ley", 1985-A-594; Ac. 42965, sentencia del 27-XI-1990, "Acuerdos y Sentencias", 1990-IV-309; Ac. 54456, sentencia del 21-X-1997; "El Derecho", 179643; Ac. 73275, sentencia del 3-X-2001; Ac. 81328, sentencia del 12-IV-2006).
La circunstancia de que la sentencia sea ejecutable contra el tercero interviniente en el proceso, no viola el principio de congruencia al condenar a quien no fue demandado por el actor, por cuanto aquélla pueda hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación (conforme Ac. 33128, Ac. 42965, Ac. 54456, Ac. 73275, Ac. 81328, citadas y Ac. Nº 103999, sentencia del 10-III-2010).
Es sabido que la jurisprudencia sentada por dicho Tribunal, es de obligado acatamiento para los inferiores, en virtud de que uno de los principales fines de su existencia es el de fijar y uniformar la interpretación del derecho en todo el territorio de la Provincia (artículo 161 inciso 3 apartado "a" de la Constitución Provincial; Causas Nº 69654, 71048 entre otras; conforme Ibañez Frocham, M. Tratado de los Recursos..., cuarta edición actualizada 1969, página 287 letra "e") (ver mi voto en causa Nº 89379, interlocutoria del 8-6-2010).
A lo dicho cabe agregar, reforzando tal posición, que el Máximo Tribunal Nacional también ha fijado su postura al respecto en similar sentido al señalado. En fecha 16-IV-1998, en la causa "Gandolfi de Vanetta, Mercedes c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario" (Fallos 321:767) dejó en claro que "... resulta un inútil dispendio de actividad jurisdiccional diferir la consideración de la responsabilidad de un tercero citado en los términos del artículo 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuando éste ha ejercido en plenitud el derecho constitucional de defensa en juicio, de modo que no existe óbice para que, como lo dispone el artículo 96 del mencionado cuerpo legal [en referencia al CPCCN], la sentencia dictada después de su citación o intervención, lo afecte como a los litigantes principales".
Del referido fallo, cabe reiterar los conceptos vertidos por el doctor Vázquez quien sostuvo -citando sus dichos en causa B.83.XXXI in re “Barrio Juniors S.R.L. c/Marich, Santiago”- que: “si bien la normativa aplicable al caso carece de la necesaria claridad (en referencia al artículo 94 del CPCCN), debe interpretarse que si el tercero es citado por medio de una decisión del juez -a requerimiento del actor o, excepcionalmente, del demandado- y comparece a juicio, contesta demanda, se opone a las pretensiones del actor y solicita su rechazo, y ofrece y produce prueba, todo lo cual le es proveído de conformidad, teniéndoselo como parte, tanto sea por un principio de economía procesal como por virtud de disposiciones legales cabe admitirlo como parte demandada en el pleito, y, en la medida del alcance de su responsabilidad, incluirlo en la sentencia, la que, sin duda, debe afectarlo como a los litigantes principales, de conformidad con lo que establece el artículo 96 del código adjetivo... Ello, siempre que haya sido debidamente resguardado su derecho de defensa en juicio, y como un modo de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario y la reiteración de pleitos, en función de una mayor economía procesal...”.
En virtud de lo hasta aquí dicho, se aprecia que las empresas citadas como terceras han sido correctamente citadas a juicio, han contestado tal citación, se han opuesto a las pretensiones de las accionantes y han ofrecido y producido prueba en sustento de sus posturas, de lo que se desprende que han ejercido plenamente su derecho de defensa -argumento artículo 18, Constitución Nacional-, por lo que en definitiva, corresponde analizar la extensión de la responsabilidad que se les atribuye en el evento bajo sub examine.
En tal sendero, resulta oportuno reiterar que las accionantes dirigieron su pretensión resarcitoria -aparte del Municipio local- contra la sociedad Viviendas Programadas -ver fojas 24, punto 2, “Objeto”-, revistiendo en su atención la calidad de co-demandada.
Sin embargo, no existe prueba alguna que permita inferir que la misma resulte responsable del hecho en cuestión, incumpliendo de tal forma con la carga que legalmente pesaba sobre ella, por lo que en definitiva, su propio accionar sella la suerte adversa de su reclamo respecto de la sociedad co-accionada.
La carga de la prueba no es otra que una carga jurídica, constituida por la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión. Como puede verse, la actividad de las partes es de fundamental importancia para la suerte de sus pretensiones o defensas, sobre todo en procesos regidos por el principio dispositivo, como el civil; de aquí se deduce que aquellas deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo ello dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quiere obtener éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso.
Para determinar la responsabilidad civil del demandado, con fundamento en el artículo 1113, segunda parte in fine del Código Civil, es preciso probar: 1) la existencia del daño, 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa -individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio-; 3) que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa; 4) que el accionado es dueño o guardián de la misma (SCBA, P. 94, 670, 699, 767; 1985 volumen II, página 135).
El actor ha dirigido su acción contra la empresa demandada y/o quien resulte responsable del evento dañoso. Sin embargo, no ha logrado demostrar, con la prueba ofrecida y producida que la misma ostentara el carácter de guardiana de la cosa -zanja- que produjera al accidente de marras y en su consecuencia, el deber de ésta de responder por los daños denunciados.
Analizadas dichas pruebas, en referencia al tópico en análisis, se aprecia del testimonio brindado por el Ingeniero en Construcciones señor Grassi -ver fojas 367, conforme el interrogatorio de fojas 297-, quien al tiempo del accidente revestía el cargo de Secretario de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Dolores, que las bases y sub-bases en la calle juncal -en referencia a la etapa previa del asfaltado- estaba a cargo de la Compañía Land Developper, como parte de un compromiso asumido con la Municipalidad para realizar obras de infraestructura del barrio. Que la zanja a la cual se hace referencia se construyó para ubicar la base del suelo cal, como una etapa constructiva para un futuro pavimento, conocido como caja. Gráficamente se abre una caja, se reemplaza el suelo y al nuevo suelo se le agrega cal y se compacta.
Al consultársele si conoce quien realizó esa zanja -ver fojas 367 vuelta, primera ampliación-, responde que la responsabilidad de la obra estaba a cargo de Land Developper.
En referencia a la empresa co-demandada expresa que era un sub-contratista de Land Developper.
Asimismo, al consultársele quien dispuso la necesidad de ejecutar las obras de infraestructura entre las que se encontraba la de la calle Juncal -ver fojas 368, primera ampliación doctor P-, responde que la obra en su conjunto es el producto de un convenio entre el Municipio y Land Developpper, para que esta última haga obras de infraestructura. Que dentro de esas obras de infraestructura se encontraba específicamente la obra de pavimentación de nueve cuadras.
Por último, ante la consulta de que si la zanja a que se refiere en su contestación -ver respuestas Nº 4 y 5-, es la que da cuenta las fotografías de fojas 03, 05 y 14, que se le exhiben, responde que sí corresponden a la misma -ver fojas 368-.
Tal testimonio no fue objetado ni controvertido en forma alguna -artículos 424, 438, 449, 456 y concordantes del CPCC-.
Desde otro vértice, conforme la documentación agregada por la tercera citada Land Developer S.A. -ver fojas 68/141-, la que no fuera desconocida y por lo tanto ha quedado debidamente incorporada al proceso, correspondiendo su valoración (argumento artículos artículos 374, 384, 385 y concordantes del CPCC). A fojas 96/104 se encuentra agregada copia del Contrato de Locación de Obra entre la apoderada Land Developer S.A. y la empresa Construcciones, Estudios y Proyectos S.A. (CEYPSA), mediante el cual ésta última como contratista se obliga a realizar distintas obras en el emprendimiento constructivo, entre ellas la realización de pavimento flexible en nueve cuadras, mejorado de conchilla, movimientos de tierra, drenajes hidráulicos, etcétera etcétera.
De ello se infiere que la obra en cuestión -pavimentación- estaba a su cargo, por lo que los trabajos realizados a tal fin, estaban bajo su responsabilidad respecto de los daños que pudieran ocasionar a terceros.
De conformidad con ello, y no existiendo en autos otro elemento de convicción que permita suponer que la sociedad demandada se encontraba a cargo de la obra que a la postre ocasionara el accidente de marras, no habiéndose acreditado su carácter de dueña o guardiana de la cosa productora del daño, la pretensión a su respecto no puede prosperar (artículos 374, 375, 384, 385, 424, 456, y concordantes del CPCC; 1113 y concordantes del Código Civil).
Siguiendo tal hilo conductor, desligada de responsabilidad la co-demandada -Viviendas Programadas S.A.-, corresponde ahora el análisis respecto de las terceras citadas Land Developer S.A., Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada y la empresa Construcciones, Estudios y Proyectos S.A. (CEYPSA).
Respecto de esta última no albergo duda que su responsabilidad resulta de las obligaciones contractualmente asumidas.
Conforme lo dicho precedentemente -ver punto 4.-, y los términos en que fuera estipulado el contrato de locación de obra entre ésta y la empresa Land Developer S.A. -ver fojas 96/105, cáusulas primera, segunda, undécima, y documentación de fojas 111/132, ver croquis de fojas 117 y 118 y memoria descriptiva de fojas 131 y siguientes-, se aprecia sin hesitación alguna que la obra de pavimentación y mejorado de calles se encontraba entre las obras asumidas por la citada empresa.
En su razón, estaba a su cargo tomar todas las precauciones necesarias para evitar daños y desperfectos a propiedades de la comitente -Land Developer S.A.- o de terceros, siendo por tanto responsable por los accidentes que ocurran a obreros, propiedades o personas, ya sea por culpa del personal por él contratados, por acción de los elementos o por causas eventuales y serán a su costa la reparación o indemnización del daño producido -ver cláusula decimo primera, fojas 99/100-.
Teniendo en consideración los dichos del testigo referenciado -señor G-, la zanja que ocasionara el accidente de marras se construyó para ubicar la base del suelo cal, como una etapa constructiva para un futuro pavimento, conocido como caja. Gráficamente se abre una caja, se reemplaza el suelo y al nuevo suelo se le agrega cal y se compacta.
Estando a su cargo la realización de tal obra, debió tomar los recaudos necesarios a fin de evitar cualquier tipo de accidente con la misma. No ocurrido ello, su responsabilidad devendría incuestionable.
Sin embargo, más allá de lo expuesto que tiene su razón en referencia a la responsabilidad que seguidamente analizaré, la empresa referida -Construcciones, Estudios y Proyectos S.A. (CEYPSA)- no compareció al proceso, habiéndose desistido de su citación -ver fojas 244 y proveído de fojas 244 vuelta-, por lo que más allá de la responsabilidad que se le podría endilgar, el decisorio de marras no puede ser ejecutado contra la misma, en tanto no ha ejercido su derecho de defensa -artículo 18, CN- conforme los términos precedentemente señalados.
Dicho ello, en esta parcela corresponde analizar si cabe responsabilizar también a las restantes terceras citadas -Land Developer S.A. y la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada-.
Y la respuesta afirmativa se impone.
En principio cabe referir que Land Developer S.A. al contestar su citación como tercera interpuso la defensa de falta de acción -ver fojas 142 vuelta, punto 3.2.1-.
Adelanto que la misma resulta inadmisible.
Liminarmente es dable referir que la defensa de falta de legitimación para obrar "consiste en la cualidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una pretensión en el proceso" (E. M. Falcón, “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, tomo II. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2006, páginas 268/ 269).
Es decir, la misma estriba "en una ausencia de cualidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandado y aquella contra la cual se concede, y fundamentalmente procede cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso" (autor y opus citados, página 271; ver mi voto causa Nº 84499 de esta Alzada).
La Municipalidad demandada al contestar la acción entablada en su contra (fojas 45/55 y vuelta), solicita la citación de la empresa Land Developer S.A. como tercera obligada (ver fojas 47 vuelta/48). En tal sentido se proveyó la contestación, citándosela como tercero en los términos del artículo 94 del CPCC (fojas 56, 1153/54).
En tales términos se presenta la misma, anteponiendo la excepción de falta de legitimación activa y pasiva, siendo rechazada en el decisorio de marras la primera de ellas en tanto la señorita L, al arribar a la mayoría de edad, se presentó en autos por derecho propio. Respecto de la restante, nada se dice en dicho fallo. Subsidiariamente contesta la pretensión actoríl.
En su razón, corresponde dar respuesta a la citada defensa.
En tal sendero, respecto al tema, la jurisprudencia es concordante al sostener el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado en los términos del artículo 94 del CPCC, en el carácter de lo que se denomina “tercero de intervención obligada”.
Así, nuestro Superior Tribunal reiteradamente ha sostenido que “resulta inadmisible la excepción de falta de legitimación pasiva cuando la intervención dispuesta en autos se ordena en los términos del artículo 94 y 96 del Código Procesal Civil y Comercial -tercero de intervención obligada- y no en calidad de parte demandada” (SCBA, B 50330 S 16-7-1991; SCBA, B 50265 S 17-5-1994, A y S 1994 II,327;SCBA, B 49794 S 30-5-2001, DJBA 161,45).
También se ha dicho que no resulta admisible la defensa de falta de legitimación pasiva para obrar, articulada por el tercero, toda vez que producida la citación (en la especie existe conformidad de la actora y de la demandada), el tercero no puede oponerse a la intervención decretada en el proceso por ninguna vía o recurso (conforme Sala III, causa 1957/92 del 30.4.93, "Fredes, Oscar Daniel c/ Instituto Municipal de Obra Social", ídem Sala II, causas 8208 del 25.6.91; 1750 del 7.12.82; ver asimismo, Kenny, H.E., "La Intervención Obligada de Terceros en el Proceso Civil", página 98, Buenos Aires, 1983); pues una vez producida la citación queda gravado como justiciable, con una serie de cargas cuyo incumplimiento puede producirle consecuencias adversas al momento de ser dictada la sentencia (conforme Sala II, causa 1750 citada. En igual sentido, Sala III, causa N° 51007/95 del 29.9.98. Causa N° 50043/95. 27/02/97, Cámara Civil Comercial Federal Nº 3).
Atento lo dicho, sumado a ello que la citación del tercero no fue cuestionada por la actora, y además, pudiendo afectarse derechos de la excepcionante al considerarse la responsabilidad bajo estudio, el remedio intentado no puede prosperar (argumento artículos 96, CPCC; 18, CN; 85356, sentencia del 15-5-2007).
Ahora bien, respecto a la referida responsabilidad de las empresas citadas, considero que la misma se encuentra acreditada.
Efectivamente en principio resulta pertinente poner de resalto que Land Developer S.A. suscribió los contratos de locación de obra con las contratistas en su carácter de apoderada de la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada -ver fojas (84/95, 96/104), conforme las facultades que se plasmaran en el convenio suscripto entre las mismas obrante a fojas 68/69 y vuelta -ver cláusulas primera y cuarta-.
Asimismo cabe resaltar que la Cooperativa a través de su apoderada firmó, en mayo del año 1997, un convenio con la Municipalidad de Dolores mediante el cual se encomienda a dicho Municipio la comercialización de las unidades de vivienda correspondiente al Emprendimiento registrado en el Banco Hipotecario Nacional, denominado “Emprendimiento Dolores 200 Viviendas” -ver fojas 77/79 y vuelta-.
Retomando el hilo conductor, de los convenios suscriptos con las locatarias de obra -citados precedentemente- se aprecia que la contratista se desligó de toda responsabilidad en caso de accidentes -ver cláusulas decimotercera de fojas 90; undécima y décimotercera de fojas 99/100-. Ahora bien, lo cierto es que tales contratos le resultan jurídicamente inoponibles a los aquí accionantes (artículo 1199, Código Civil), en tanto los mismos, formalizaron su reclamo a quienes debían; no pudiendo pretenderse que aquellos conozcan las relaciones entre el Municipio y los contratistas de la obra.
No obstante ello, el andamiaje de su responsabilidad se cimienta en cuanto se reservaron la dirección de obra y la vigilancia de la misma -ver cláusulas quinta y vigésimoprimera, fojas 87 y 92; cláusulas quinta y decimonovena, fojas 98 y 102-, con las consiguientes consecuencias y obligaciones que tales reservas implican. En su razón, en el sub examine se aprecia que ha existido una omisión en dicho deber de vigilancia, por cuanto del mismo se deriva la obligación de controlar y prevenir cualquier circunstancia que pudiera causar daños a terceros.
La omisión de las empresas de prevenir adecuadamente sobre los trabajos que se realizaban en la línea de circulación, verdadera obligación tácita de seguridad en pro de los usuarios de la vía pública, aunque no estuviera expresamente establecido en los contratos particulares determinó y acarreó que la cosa materializada en la zanja en cuestión y de la que por entonces eran guardianas las contratistas, asumiera una innegable intervención activa en el desencadenamiento del hecho y en la causación del perjuicio, lo cual compromete la responsabilidad extracontractual de ambas a raíz del daño derivado de su riesgo (artículo 1113, segundo párrafo, in fine Código Civil).
En consecuencia su responsabilidad deviene incuestionable en razón de la omisión de un deber de vigilancia y seguridad de quien debía mantener la supervisión y control de las tareas encomendadas en los términos señalados.
Tal conclusión se refuerza con el testimonio referenciado del señor G -Secretario de Obras y Servicios Públicos de la Municipalidad de Dolores- quien manifestó que la obra fue contratada con la empresa Land Developer S.A.
Sobre similar cuestión se ha dicho que “si los terceros convertidos en partes revistieron la calidad de directores técnicos de la obra en construcción como lo han admitido a lo largo de este proceso, al estar vinculados por un contrato de locación de obra de carácter intelectual, y haber impartido la dirección del empresario constructor y demás subcontratistas, lo cual surge también de la valoración integral de las declaraciones producidas en autos, son responsables frente al propietario lindero por los daños causados con motivo de la obra que dirigían y obviamente controlaban. Ello es así por aplicación de lo normado por el artículo 1113 y la doctrina del artículo 1647 del Código Civil. Añado que en materia de responsabilidad puede suceder, como ocurre en el caso de autos una pluralidad de sujetos que participaron o contribuyeron a la producción del daño, y el hecho de que haya podido demandarse al empresario constructor, no excluye que la citación de terceros se haya dirigido a quienes asumieron la calidad de directores técnicos (artículos 1623, Código Civil)” (CC0102 LP, B 88287, sentencia del 19-5-1998).
V. En virtud de lo hasta aquí expresado, corresponde admitir parcialmente los recursos de apelación de las accionantes y en su consecuencia modificar la sentencia apelada, dejándose establecida la responsabilidad de la Municipalidad de Dolores y los terceros citados empresas Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada y Land Developer S.A., la que se estipula en un 30%; correspondiendo el 70% restante al actor señor V en su condición de conductor del rodado, desestimándose la acción instaurada contra la empresa Viviendas Programadas S.A. (artículos 242, 260, 330, 354, 374, 375, 384, 385, 424, 456, y concordantes del CPCC; 901, 903, 904, 1074, 1111, 1113, y concordantes del Código Civil; 51, inciso 3, 76, 77 apartado 1, inciso a), Ley 11430).
En razón de lo expuesto corresponde analizar la procedencia -y en su caso cuantificación, conforme al porcentaje de responsabilidad asignado- de los rubros indemnizatorios solicitados -ver fojas 25 vuelta/33 vuelta-.
VI. Rubros Indemnizatorios.
Previo a analizar la admisibilidad y el quantum de los mismos, cabe decir que se sabe que la valoración del daño ocasionado debe realizarse con criterio flexible que atienda a las particularidades del caso con sustento en la prudente discrecionalidad judicial, debiendo meritarse la real extensión de los mismos.
Igualmente, se ha sostenido que el ejercicio de las facultades discrecionales que en el aspecto indemnizatorio disponen los sentenciantes, consulta a preservar principios altamente elogiables de "definición de la contienda", aún cuando no se cuenten con la precisa cuantificación de las distintas variables que han de componer "la estimación", pues el conocimiento general al que pueden acudir, las normas de la experiencia y los principios de la equidad son elementos bastantes para conformar en determinados supuestos una acertada cuantificación (CC0203 LP 105394, sentencia del 17-8-2006; ver mi voto en causa Nº 87887, sentencia del 5-10-2010).
Asimismo, el daño debe ser cierto respecto de su existencia y acreditarse por quien pretende su reconocimiento, en tanto mientras ello no ocurra no es un daño jurídico que ocasione resarcimiento (SCBA, B 49741, sentencia del 27-2-1990). Mientras que su cuantificación, la valoración del perjuicio debe realizarse con un criterio flexible que atienda a las particularidades del caso con sustento en el prudente arbitrio judicial, debiendo meritarse su real extensión.
Cabe agregar que no debe soslayarse que en esta materia aún campeando el principio de la reparación integral, los jueces deben establecer prudentemente el monto de la indemnización, sin que para ello deban utilizarse formas estrictas o matemáticas, y con arreglo a las distintas pautas orientadoras para el caso (argumento artículos 1068, 1083, 1084, 1085, Código Civil).
A la luz de tales principios he de revisar la admisibilidad de los rubros y su cuantificación.
1. Señor V:
A) Gastos de reparación del vehículo.
Pretende por tal concepto la suma de pesos veintiocho mil ciento setenta y nueve con veinticuatro centavos ($ 28.179,24).
Sustenta tal pretensión en el presupuesto de materiales expedido por la concesionaria Fiat -Adesur S.A.- obrante a fojas 15/23.
Conforme se aprecia de las fotografías de fojas 6/13, la destrucción del rodado, al incendiarse, resultó total -ver informe de bomberos de fojas 431; argumento artículo 374, 384, y concordantes del CPCC-.
Las demandadas -ver fojas 50/51 y fojas 234- y la tercera citada Land Developer -ver fojas 147 y vuelta-, pretenden el rechazo del rubro, resaltando que la suma pretendida por la accionante supera en exceso el valor de reposición de una unidad de iguales características, por lo que de accederse a tal pretensión se incurriría en un enriquecimiento indebido. Asimismo, desconocen el presupuesto acompañado -al carecer de firma de quien lo extendió- al incoarse la acción y resaltan que el automotor no tenía chapa patente identificatoria y que no se ha acreditado la titularidad del mismo.
En tal sendero considero que la razón les asiste parcialmente a estos últimos.
En principio no resulta óbice para admitir la pretensión el no haberse acreditado su titularidad.
El artículo 1095 del Código Civil en correlación con el artículo 1110 de igual digesto, otorgan el derecho de exigir la indemnización por daños, no sólo al propietario sino también al tenedor, usuario o usufructuario. No es necesario que quien reclama la indemnización pruebe documentalmente la propiedad del bien dañado en el accidente, bastándole con demostrar la tenencia o posesión.
El hecho de que quien reclame la reparación por los daños sufridos en el móvil no sea su propietario, no es óbice para el progreso de la acción, ya que también se halla legitimado para ello el usuario (artículo 1110 citado), locución que comprende no sólo a quien tiene el derecho real respectivo, sino a quien tiene el simple uso de la cosa, por lo que basta que lo estuviese utilizando en el momento del accidente o tuviere su guarda jurídica (ver mi voto en causa Nº 86491, sentencia del 26-6-2008).
Ahora bien, respecto del monto pretendido, el mismo resulta improcedente.
Conforme surge de las constancias señaladas, la destrucción del automotor ha sido total.
Existe tal destrucción no sólo cuando es evidente que se encuentra deshecho o arruinado de un modo absoluto (por ejemplo, completamente incendiado -cas de s’pece-), sino también cuando resultan afectadas su parte mecánica o ciertas piezas en tal medida que se torna imposible o incierta la compostura que le restituya su funcionalidad como medio de locomoción. Es que en esta última hipótesis, y al igual que en el caso precedente, debe reputarse al objeto como inútil o inservible y, por ende, carente de valor económico.
En dicho supuesto, cuando el importe de reparación absorve el valor del auto, dicho valor se encuentra económicamente perdido, por lo cual esta última pauta pecuniaria se erige en el límite de la indemnización debida (conforme Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, tomo 1, Daños a los automotores, Editorial Hammurabi, 1992, página 18/19).
Asimismo, se ha sostenido que si la destrucción del automotor ha sido completa, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1094 del Cód. Civil, corresponderá en concepto indemnizatorio el pago de la cosa destruida; es decir la suma necesaria para adquirir otro vehículo de las mismas características de aquél, en punto a marca, modelo, accesorios y estado de conservación. Y cabe insistir en que el monto del resarcimiento no debe determinarse por lo que costaría adquirir una cosa nueva para sustituir a la destruida, sino por el valor de ésta en las mismas condiciones en que se hallaba al producirse el siniestro que provocó su destrucción, o sea su valor objetivo o corriente, el que tenía en el mercado y que hubiera podido obtenerse de su venta, máxime teniendo en cuenta que, precisamente con relación a los automóviles, el más mínimo uso les provoca una depreciación de su valor venal (conforme Trigo Represas, Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén H., “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, tomo 2, Editorial Hammurabi, 1992, páginas 555/556 y jurisprudencia citada al pie).
En resumen, si fuese mayor la cantidad a recibirse en concepto de reparación que el precio de otro coche, se produciría un enriquecimiento indebido de la víctima; aparte que cabe entender que un daño tal equivale a la destrucción total, cuya indemnización no puede ser superior al precio de otro vehículo equivalente, quedando así satisfecho el principio de reparación plena (artículos 1077, 1083, 1094 y concordantes del Código Civil).
A fin de cuantificar dicho rubro en principio he de adelantar que, más allá de lo precedentemente dicho, el presupuesto acompañado a fojas 15/23 tampoco tiene valor probatorio alguno en tanto no se encuentra rubricado, no resultando suficientes los dichos del testigo de reconocimiento que depone a fojas 360, en tanto no se expide sobre los montos allí establecidos, sino que únicamente reconoce que las hojas tienen el membrete de la firma y se confecciona a solicitud del cliente, no resultando una factura de tipo comercial -ver fojas citadas-.
Se encuentra acreditado que se trata de un automóvil marca Fiat Uno sedán, tres puertas, color blanco, chasis Nº 9U1146000R y motor Nº 7148848, sin chapa patente -ver testimonio fojas 423; informe bomberos de fojas 431; informe Accidentología Vial de fojas 440 y vuelta; pericia de fojas 449/450 vuelta- y poseía daños anteriores al evento -ver pericia mecánica de fojas 509, punto II- (artículos 374, 375, 384, 474 y concordantes del CPCC).
Magüer tales circunstancias, no se hace lo propio respecto al año de fabricación, ni respecto de las condiciones del vehículo previas al accidente, con la salvedad que tenía una deformación frontal que no resulta ser consecuencia del accidente, conforme lo informa el perito mecánico en la experticia referenciada (artículos citados).
En su razón, acreditado el daño, si bien no se pudo determinar fehacientemente el origen del incendio que destruyó al rodado, pudiendo deberse a una falla en la instalación eléctrica o por la rotura de una manguera conductora de combustible -ver informe de bombero citado y pericia mecánica-, lo cierto es que el mismo debe ser reparado.
Ha sostenido esta Alzada que acreditados los daños en el vehículo -conforme prueba citada- cabe otorgar la indemnización acudiendo a la norma establecida en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial, pues el juzgador tiene amplias facultades para meritar la prueba de que se trate de conformidad con las reglas de la sana crítica e incluso acudiendo a las máximas de su experiencia judicial, con la razonabilidad elemental de todo juicio de valor.
En su razón teniendo en consideración el año en que ocurrió el accidente -1999- y la fecha del presupuesto presentado -mismo año-, un vehículo de similares características al destruido, se cotizaba entre los sumas de $ 6.000 y $ 10.000 aproximadamente -conforme surge de las tablas históricas de valuaciones automotriz publicadas por la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad Automotor y Registros Prendarios-, si bien tales datos no se consignan otros valores que adicionan -porcentaje de ganancias por ventas, gastos de traslado, etcétera etcétera- las agencias de ventas, no existiendo elementos de convicción suficientes a fin de acreditar una suma exacta del valor referenciado, considero que la cantidad de pesos $ 10.000 resulta acorde para resarcir el daño ocasionado al vehículo (artículos 165, 374, 375, 384 y concordantes del CPCC; 1067, 1068, 1110, 1113 y concordantes del CC). Suma que deberá adecuarse al porcentaje de responsabilidad atribuido.
En definitiva, el rubro prospera por la cantidad de pesos tres mil -$ 3.000-.
B) Daño moral.
Sostiene su pretensión en los perjuicios causados, golpes corporales, el sufrimiento normal por su pareja y el hecho de ver a su automóvil totalmente incendiado, lo que en su conjunto configura -a su entender- un daño de tipo moral que debe ser reparado. Resalta el sufrimiento, dolor, angustia y depresión resultantes del accidente.
Pretende la suma de pesos diez mil ($ 10.000).
En tal sendero, reiteradamente ha sostenido este Tribunal el menoscabo moral resulta comprensivo de la privación de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCBA en Acuerdos y Sentencias tomo 1989, I - página 334). Asimismo, no tiene que guardar relación estricta con los daños materiales toda vez que un hecho puede producir perjuicios materiales cuantiosos y no vulnerar o lesionar las afecciones legítimas y viceversa, no requiriéndose prueba directa de la existencia y extensión del mismo. Sentadas las premisas básicas que informan el rubro cuya reparación se estudia, se impone recordar que ha quedado acreditado que la actora resultó víctima de un accidente de tránsito que le produjo daños físicos menores sin secuelas incapacitantes -conforme precario médico de fojas 416 y su propia declaración de fojas 428, donde refiere no haber sufrido lesiones; e informe médico de fojas 457-.
Vistas las constancias de la causa y la prueba en ella producida, no obstante que el rubro daño moral no debe tener ninguna relación de proporcionalidad con el resto de los ítems por los que prosperara la acción ni debe encontrarse sujeto a cálculos matemáticos, debe ser establecido a la luz de la razonabilidad y la prudencia (de mi voto en causa Nº 88705, sentencia del 20-10-2011).
Cabe resaltar también, que la indemnización del daño no puede ser objeto de beneficios inesperados ni de enriquecimiento injusto (artículos 1069 segunda oración, 1071, entre otros, Código Civil).
Se trata de hallar una compensación ante el dolor y ello en la medida de lo posible, ya que no existe otro medio más perfecto para reparar el perjuicio.
Este daño -insisto- debe ser fijado directamente por el juzgador conforme a las circunstancias de autos y con arreglo a su propio arbitrio.
El dolor que se sufre en los sentimientos no puede ser convertido en título de enriquecimiento patrimonial y cuando se establece una reparación del daño moral, lo es con carácter simbólico, para testimoniar de esta manera, única que se estima asequible, la necesidad de confortar los sentimientos menoscabados, pero no para que alguien pueda resultar más rico económicamente de lo que era con anterioridad al sufrimiento padecido (CNCivil Sala “D”, ED, 57-200).
Por último, cabe decir que el daño moral en el ámbito extracontractual se prueba in re ipsa (artículo 1078 del Código Civil; conforme Cámara Segunda Civil y Comercial, Sala III, La Plata, RSD-238-6, sentencia del 5-12-2006). Por ello la alegación de la ausencia de pruebas que acrediten tales menoscabos al espíritu resulta inconducente (argumento artículo 260 del CPCC).
Se prueba in re ipsa dado que surge inmediatamente de los hechos mismos y en este sentido los jueces gozan de un amplio arbitrio para su determinación, tomando en cuenta los padecimientos sufridos y las condiciones particulares del damnificado (causa 86774, sentencia del 24-7-2008, entre otras).
De conformidad con lo expuesto, en consideración a los padecimientos sufridos por el peticionante -aún resultando mínimas las lesiones, sin originar secuela alguna-, y las circunstancias vividas -verbigracia pérdida total de su vehículo- estimo suficiente para cuantificar este rubro la suma de $ 3.000, monto que se distribuirá conforme el porcentaje de responsabilidad asignado, prosperando en definitiva en la suma de pesos novecientos ($ 900) (artículos 165, 375, CPCC; 1078, 1083, Código Civil).
C) Daño Psíquico.
Pretende la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000) o lo que en más o en menos se estime de lo que resulte de la prueba a producirse -ver fojas 35, punto 14, in fine-.
Las contrarias pretenden el rechazo de tal rubro considerando que se encuentra comprendido en el daño moral y que para su admisibilidad debe estar debidamente acreditado -ver fojas 53 vuelta, y fojas 149-.
Analizada la cuestión adelanto que la pretensión resulta improcedente.
Tengo reiteradamente dicho que la diferenciación entre los daños psíquico y moral se vislumbra desde su origen (en un caso de tipo patológico y en el otro no), hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro), con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria (el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa (de mi voto en causa 86774, sentencia del 24-7-2008; y causa Nº 88881, sentencia del 14-9-2010, entre otras).
Esta diferenciación se efectúa a los fines de justificar cuándo resulta viable el otorgamiento del daño psíquico, y ello tiende a evitar la superposición de los rubros, pues sabido es que su atomización implica caer en absurdo (SCBA C. 98940, sentencia 1/10/08).
Precisando el concepto del daño psíquico, se entiende que la ruptura del equilibrio emocional debe tener un carácter patológico, de acuerdo a los distintos campos regulatorios de la salud mental, fundamentalmente la psiquiatría o la teoría psicoanalítica. Sin embargo, resulta indispensable acreditar su existencia a través del dictamen de un experto y en autos, ello no ha ocurrido.
No existe constancia alguna que demuestre que el actor haya sufrido alteraciones psíquicas como consecuencia del hecho padecido.
El daño psicológico constituye una patología que es necesario comprobar mediante la pericia pertinente.
De tal modo, los sufrimientos, las afecciones a los sentimientos que denuncia haber padecido el accionante, nada tienen que ver con el rubro que se reclama (daño psicológico) mientras no desencadenen una patología que necesite tratamiento psicoterapéutico (artículos 1068 y 1086 Código Civil) (CC0002 SM 46358, interlocutoria del 9-4-2002).
Cabe poner de resalto que la perito psicóloga integrante de la Asesoría Pericial del Departamento Judicial local informa que el señor V no concurrió a la entrevista oportunamente fijada para su evaluación por estar alojado carcelariamente -ver fojas 591-.
Conforme a lo dicho, ante la falta de prueba concreta que permita tener por acreditado el daño sufrido y la necesidad de su tratamiento, corresponde desestimar la pretensión resarcitoria (artículos 375 y concordantes del CPCC; 1067, 1068, 1069, 1078 y concordantes del Código Civil).
D. Conclusión.
En definitiva, la pretensión del accionante debe prosperar por la suma de pesos tres mil novecientos ($ 3.900), con mas los intereses correspondientes -a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva- conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal Provincial en las causas C. 101774, "Ponce" y L. 94446, "Ginossi" (ambas sentencia del 21-X-2009)- desde la fecha del hecho -11 de marzo de 1999- y hasta su efectivo pago (artículo 622, 1068 Código Civil).
2. Señorita VL.
En principio y previo al análisis de los rubros pretendidos y su cuantificación he de decir que en autos han quedado debidamente acreditados los daños sufridos por la peticionante y sus secuelas.
Los mismos se aprecian en la fotografía de fojas 2; historia clínica de guardia del Hospital local de fojas 334 y 435; precario médico de fojas 417; declaración de fojas 448; informe de policía científica de fojas 450; declaración del médico de fojas 457; certificado médico de fojas 661 expedido por el Hospital Interzonal General de Agudos de la ciudad de La Plata e informe del perito oftalmólogo de fojas 705/706 (artículos 374, 375, 384, 385, 424, 456, 457, 474 y concordantes del CPCC).
De tales elementos de convicción ha quedado debidamente acreditado que la co-actora, a raíz del impacto del automóvil al caer a la zanja, salió despedida por el parabrisas atravesándolo, quedando con parte de su cuerpo sobre el capot. A raíz de tal impacto se le produjeron lesiones considerables en su rostro, consistentes en politraumatismos, heridas cortantes y contusas, con restos de vidrios; herida en córnea y globo ocular derecho, habiéndose realizado suturas y extracción de los restos de vidrios al ser atendida médicamente en los primeros auxilios.
El perito oftalmólogo informa que la señorita L presenta -al momento de la pericia- herida perforante de globo ocular derecho, la que fuera tratada oportunamente con tratamiento médico y quirúrgico; que igualmente a pesar de dicho tratamiento, la lesión conllevó a la pérdida total de su visión. Que al momento de la inspección dicho ojo está totalmente inactivo.
Después de describir el tratamiento efectuado e informar sobre la operación que debió someterse la actora, determina que la pérdida del globo ocular, según la tabla del doctor Sena, equivale a una incapacidad total y permanente del 42%.
Por último, cuantifica el valor de tratamientos, rehabilitación, atención médica, medicamentos, etcétera, en la suma aproximada de $ 4.000 -ver fojas 705/706; artículos 374, 384, 457, 474 y concordantes del CPCC-.
Experticia que no fuera cuestionada por ninguna de las partes (argumento artículo 473, CPCC).
En virtud de tales constancias he de analizar la admisibilidad de los rubros pretendidos y su cuantificación.
Previo a tal análisis, debo resaltar, al igual que lo hizo la sentenciante, que la señorita L únicamente dirigió su pretensión resarcitoria contra las demandadas, no haciendo lo propio respecto del co-accionante, conductor del vehículo, por lo que la cuantificación de los rubros debe ajustarse conforme la responsabilidad establecida precedentemente.
Para seguir un orden metodológico he de valorar los rubros conforme al orden en que han sido expuestos en el líbelo inicial -ver fojas 26/33-.
A) Gastos por movilidad por traslado.
Sostiene la peticionante que concurría periódicamente al médico y a distintos centros asistenciales, a razón de un viaje por semana -ida y vuelta- a $ 20 por día -lo que- equivale a la suma de $ 400, durante cuatro meses, suma que se estima, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.
Resalta que durante esos meses se realizaron consultas e interconsultas a distintos especialistas trasladándose de la casa a los distintos consultorios, para lo cual ha sido necesaria la utilización de vehículos apropiados.
Las accionadas consideran improcedente el rubro o en su caso excesiva la suma pretendida.
Avocándome a la consideración del tópico en cuestión, en principio debe resaltarse que los gastos de traslado -al igual que los erogados por medicamentos y tratamientos, por lo que debe tenerse por reproducido lo aquí expuesto al analizarse tales rubros a fin de no recaer en reiteraciones innecesarias-, si bien en principio deben acreditarse conforme con la carga probatoria de conformidad al artículo 375 del CPCC, no pueden medirse con exactitud matemática, no exigiéndose necesariamente la prueba acabada de su existencia, sin perjuicio de la documental e informativa que se produjo en autos, ya que de las pericias técnicas se desprende su ocurrencia a través de la naturaleza de la lesión experimentada, así como del tratamiento al que se ha sometido, con traslados a centros especializados -ver certificado de fojas 661-, lo que en definitiva, debe ser resarcido a la luz de lo prescripto por el artículo 165 -in fine- del Código de rito, con suma prudencia, pues la falta de una prueba específica no puede convertirse en una fuente de indebido beneficio, conforme fuera precedentemente señalado.
Respecto de tal rubro se ha dicho que "cuando por la índole de las lesiones la víctima ha debido -o debe- concurrir a una dependencia asistencial para curaciones y contralor médico, es lógico inferir que ha debido razonablemente utilizar vehículos apropiados. En consecuencia, es resarcible lo gastado por ella en taxis u otros medios particulares de traslación toda vez que la naturaleza de su afección tornaba imposible, peligroso o inclusive dificultoso el desplazamiento en medios públicos. No cabe requerir prueba directa de los pertinentes desembolsos, los cuales se infieren de la naturaleza de la lesión y del tratamiento terapéutico que ellas exigen. La presunción carecería en cambio de base razonable cuando el proceso de curación se ha limitado a la intervención hospitalaria y a la convalecencia en el domicilio, en cuyo caso debe ser más exigente la demostración a rendir sobre la efectividad de gastos de movilidad (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento..., páginas 125/126).
En virtud de lo dicho, y dadas las circunstancias personales, y los constantes aumentos de precios que resultan de conocimiento público y que no pueden desconocerse, considero que debe admitirse el rubro por la suma pretendida de pesos cuatrocientos ($ 400), por lo que teniendo en consideración la responsabilidad establecida para las demandadas, prospera en definitiva por la suma de pesos ciento veinte ($ 120) (artículos 165, 374, 375, 384, 394, 457 y concordantes del CPCC; 901, 1086 y concordantes del Código Civil).
B) Gastos de medicamentos.
Por medicamentos, radiografías, vendas y otros fármacos, reclama en principio la suma de pesos tres mil quinientos ($ 3.500). Para sustentar tal pretensión pone de resalto las graves lesiones que sufriera la accionante. Al finalizar la argumentación en post de la procedencia del rubro, estima los gastos en la suma de pesos cuatro mil ($ 4.000) -ver fojas 26 y vuelta-.
Los demandados consideran excesiva la suma pretendida, teniendo en consideración que la actora fue atendida en un nosocomio público.
Respecto a tal cuestión, en referencia a la prueba de tales gastos, ya ha sido abordado tal tópico en el rubro precedente.
Ahora bien, atendiendo a los argumentos de las accionadas, sabido es que no obstante haber sido atendida la actora en un establecimiento estatal gratuito, tal gratitud se circunscribe a los honorarios médicos y servicios de internación, debiendo soportar el paciente ciertos gastos necesarios, como los referidos a análisis y medicamentos, que por carencias presupuestarias resulta un hecho notorio que no proveen los nosocomios públicos.
Dichas erogaciones cabe reconocérselas aun sin presentar el damnificado los pertinentes comprobantes, atendiendo a las dificultades que ello implica.
Y fuera de duda ha quedado, conforme fuera reseñado, las graves lesiones que sufriera la actora en su rostro, que derivaran en la pérdida de visión de su ojo derecho.
Asimismo, no puede dudarse que tales lesiones le han ocasionado una erogación económica conforme lo peticiona, en medicamentos, radiografías, vendas, etcétera etcétera.
En atención a lo expuesto, por el principio de reparación plena e integral que emana del artículo 1083 del Código Civil y por la condición del rubro reclamado, resultando admisible el mismo, corresponde otorgar la suma de pesos mil quinientos ($ 1500), conforme fuera informado por el perito oftalmógolo en su experticia de fojas 705/706, prosperando en definitiva a favor de la actora por la suma final de pesos trescientos ($ 300) (artículos 165, 457, 474 y concordantes del CPCC; 1067, 1068, 1069, y concordantes del CC; Matilde Zavala González, "Resarcimiento de daños", "daños a las personas, tomo 2a, página 114 y siguientes y jurisprudencia citada) (ver mi voto en causa Nº 89023, sentencia del 23-6-2010).
C) Daño emergente futuro.
Sostiene la recurrente que las secuelas sobrevinientes como consecuencia del hecho dañoso la obligan a realizar tratamientos de aquellas mediante la realización de interconsultas a especialistas, estudios clínicos, radiografías, atención psicológica, etc. Que la sintomatología indica continuidad en el tratamiento lo que originará una erogación estimada en los $ 2.500 -o lo que en mas o en menos surja de la prueba a producirse-. Que al estar en tratamiento -a la fecha de interposición de la demanda- lógicamente requerirá estudios alternativos y/o tratamientos subsidiarios como la realización de radiografías, tomografías, interconsultas a otros especialistas, estudios clínicos, asistencia psicológica, etcétera etcétera.
Las accionadas solicitan su rechazo. Niegan la existencia de secuelas y que deba someterse a tratamientos. Sin embargo, en caso de acreditarse las mismas, deberá acabadamente probarse cuales fueron los gastos incurridos.
De conformidad con las disposiciones del Código Civil, si el delito (o cuasidelito, artículo 1109) fuese por heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento (artículo 1086). Obviamente debe considerarse no sólo el daño presente sino también el futuro y cierto, como lucro cesante o como daño emergente, sea por tratarse de una incapacidad permanente o por gastos de curación todavía no realizados.
En la especie, acreditadas las lesiones sufridas en el accidente, la necesidad de tratamiento médico actual y futuro resulta lógica. La índole de la lesión -pérdida de su visión en un ojo-, necesariamente produce gastos que merecen resarcimiento, no resulta descabellado ni se necesita ser especialista en la materia a fin de sostener que ante dicha lesión, la visión de la víctima reducida a un solo ojo producirá en éste un sobreesfuerzo que en el futuro le acarreará consecuencias adversas, lo que me convence de admitir el rubro, por cuanto resulta justo y adecuado resarcir el perjuicio ocasionado (ver causa Nº 88476, sentencia del 16-3-2010).
Cabe agregar que dichas erogaciones cabe reconocérselas aun sin presentar el damnificado los pertinentes comprobantes, atendiendo a las dificultades que ello implica (artículos 165, CPCC; 1068, 1083, 1086, 1109 y conexos, Código Civil; conforme: LL, Digesto Jurídico (3), página 1191, casos Nº 3792 y siguientes; Zavala de González, "Daños a las Personas", tomo 2a, página 100, Nº 20; Daray, "Accidentes de Tránsito", página 469, Nº 116, casos 1 y siguientes, etcétera). En su virtud, el rubro bajo análisis debe admitirse en la suma de pesos un mil ($ 1.000), prosperando en definitiva por la suma de pesos trescientos ($ 300).
D) De los gastos por insumo de medicamentos futuros.
Solicita la accionante la suma de $ 1.500.
Los demandados solicitan su rechazo conforme los argumentos expuestos al considerar el rubro precedente.
En tal sendero cabe decir, reproduciendo los argumentos dados al considerar el rubro daño emergente futuro, que si bien el presente podría considerarse incluido en aquél -al igual que la atención psicológica enunciada-, al ser peticionado en forma autónoma considero que su tratamiento particular deviene justo y necesario, y por los mismos argumentos dados precedentemente corresponde su admisión.
En cuanto a su monto, siguiendo las pautas dadas -artículos 165, 374, 384, y concordantes del CPCC-, considero suficiente para resarcir dicha pretensión, conforme la inexistencia de prueba alguna que demuestre lo contrario, la suma de pesos quinientos ($ 500), por lo que prospera en definitiva por pesos ciento cincuenta ($ 150).
E) De la disminución de la actividad laboral genérica.
Argumenta su pedido en cuanto a que la lesión sufrida en su ojo derecho, representa una incapacidad laboral genérica del 40% estimativa.
Que teniendo en consideración tal incapacidad, la edad de la víctima, menor de edad a la época del accidente -16 años-, sobre una base de un ingreso mensual de $ 150, considerando que le restan de vida útil 56 años -calculada desde dicha época-, reclama la suma de pesos cien mil ochocientos ($ 100.800).
Obviamente que las demandadas sostienen que la misma resulta exagerada y que el método aplicado para arribar a la misma no resulta receptado ni por la doctrina ni la jurisprudencia -ver fojas 52 y 148 y vuelta-.
En cuanto a la lesión referida, como precedentemente expusiera ha quedado debidamente acreditada (artículos 374, 384 y concordantes del CPCC).
En tal sendero, la pericia oftalmológico citada -ver fojas 705/706- determina que la pérdida del globo ocular -según tabla del doctor Sena- equivale a una incapacidad total y permanente del 42 % (cuarenta y dos por ciento) (ver fojas 705 vuelta, in fine; artículos 357, 474 y concordantes del CPCC).
Sobre el tópico he señalado con anterioridad -ver causa Nº 87887, sentencia del 5-10-2010- que el menoscabo de la integridad psicofísica no se mide sólo en relación a las posibilidades para realizar determinado trabajo sino por las aptitudes genéricas del damnificado; y no se limita a la capacidad para trabajar, ya que se extiende a todas las consecuencias que afectan su personalidad y su vida de relación en cualquier aspecto; porque la persona humana es titular del derecho a la vida y a la integridad física como bien cuyo desmedro da lugar a la pertinente indemnización, independientemente que las lesiones provoquen o no incapacidades a la víctima como secuelas de las mismas. De modo que lo que se trata de indemnizar en estos casos no es otra cosa que el daño ocasionado a la víctima que se traduce en una disminución de su capacidad en sentido amplio, que comprende -además de la aptitud laboral- la relacionada con su actividad social, cultural, deportiva, etcétera.
Con este marco conceptual, en atención a los padecimientos físicos que ha sufrido la actora, tanto en el momento del accidente, como las intervenciones quirúrgicas que hubo de atravesar con posterioridad y el grado de incapacidad que deberá afrontar durante el resto de su vida, me persuaden que dicho rubro resulta admisible. En referencia a su cuantificación, conforme los argumentos dados y la época del accidente -año 1999-, considero que la misma debe fijarse en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) (artículos 1068 del Código Civil, 165, 242, 260 y 266 del CPCC).
En definitiva, se admite la pretensión en la suma de pesos nueve mil ($ 9.000).
F) Daño moral.
Sostiene que dicho daño surge claramente de las lesiones causadas a la misma y su dimensión se desprende de los peligros y/o riesgos a la que quedó expuesta como consecuencia del accidente, ya que su vida corrió peligro, pues estuvo a punto de perder el ojo derecho -cuestión que ocurre en definitiva-.
Fija su pretensión en la suma de pesos treinta mil -$ 30.000-.
A lo dicho sobre el tópico en análisis al momento de valorar tal rubro respecto del co-actor señor V, cabe agregar que se trata de un daño de naturaleza resarcitoria, toda vez que es la relación de causalidad, no la culpabilidad, lo que determina la extensión del resarcimiento (artículos 522 y 1078 del Código Civil).
Resulta ser un perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona.
Implica, en definitiva, un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima precedente al hecho (disvalor personal).
Asimismo, no tiene que guardar relación estricta con los daños materiales toda vez que un hecho puede producir perjuicios materiales cuantiosos y no vulnerar o lesionar las afecciones legítimas y viceversa, no requiriéndose prueba directa de la existencia y extensión del mismo, ya que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico.
En la especie, teniendo en cuenta la entidad de las aflicciones padecidas por la actora en virtud de los hechos probados -lesiones en su rostro, pérdida del globo ocular derecho, etcétera; ver fotografía de fojas 2, HC de fojas 334, precario médico de fojas 417, declaración de fojas 458, informe médico de fojas 457-, sus condiciones personales y las pericias realizadas -ver fojas 586/587, 705/706- que dan cuenta del trance vivido, sufrimientos que seguramente aún no han culminado, es que considero que debe admitirse el rubro bajo análisis, resultando acorde a fin de resarcir el mismo la suma de pesos veinte mil -$ 20.000- (artículos 165, 375, 384, 457, 472, 473, 474 y concordantes del CPCC; 1078 y concordantes Código Civil).
Prospera la pretensión por la suma de pesos seis mil -$ 6.000-, conforme la responsabilidad asignada a las partes.
G) Daño psíquico.
Sostiene la recurrente que dicho daño resulta independiente del rubro daño moral. Que en virtud de la condición personal de la actora, su personalidad y la dimensión del daño, provocó un perjuicio que se traduce como psíquico, cuya resarcimiento estima en la suma de pesos diez mil -$ 10.000-.
El Municipio accionado -ver fojas 53 y vuelta- considera improcedente dicho rubro en tanto el mismo estaría comprendido en el daño moral. Solicita su rechazo.
En cuanto a la independencia del daño psíquico del moral y su conceptualización ya me he expedido sobre tal cuestión al analizar la pretensión del señor V, por lo que a lo allí expuesto debe estarse.
Sin embargo, y al contrario de la conclusión a la que arribara respecto de su rechazo por no haber acreditado el mismo, considero que la peticionante sí ha cumplido con tal carga -argumento artículos 374, 384, CPCC-.
Efectivamente, de la experticia de fojas 586/587, si bien sostiene que al momento de la evaluación no se observan indicadores de alteraciones psíquicas, ni emocionales reactivas a una experiencia vivida como estresante, resalta que se evidencia una tendencia a la irritabilidad, angustia y sentimientos de humillación en relación a la pérdida de uno de sus ojos -en referencia a la co-accionante-, lo cual ha sido vivido como una herida narcisista, por lo que sugiere el perito que continúe con tratamiento psiquiátrico iniciado.
En cuanto a este último aspecto, no se expide sobre la duración de dicho tratamiento ni en cuanto al costo del mismo.
Para admitir el daño psíquico resulta indispensable su certidumbre y la relación causal con el hecho; sin perjuicio de la dificultad probatoria del tema.
El grado de certeza que se necesita para acceder a su indemnización torna necesario contar con el dictamen objetivo e imparcial de expertos en la materia, que ilustran al juez sobre este tan particular tipo de padecimiento (artículo 457 del CPCC).
La pericia referenciada concluye que resulta sugerible que la actora continúe con el tratamiento psiquiátrico iniciado, a los efectos de completar la elaboración psíquica del hecho.
En virtud de la referida necesidad de recibir asistencia terapéutica, considero que resulta admisible el rubro cuantificándolo en la suma de pesos dos mil -$ 2.000-, prosperando en definitiva por la suma de pesos seiscientos ($ 600) (artículos 165, 457, 472, 473, 474 y concordantes del CPCC; 1068, 1078 y concordantes del Código Civil).
H) De los daños al derecho a la plenitud de la vida y a impedir detrimentos en las facultades vitales.
Considera la recurrente que dicho rubro debe prosperar en su totalidad ya que es independiente de todos los otros daños que sufre la víctima, que es precisamente el valor a la integridad física y mental la que debe ser reparada, ya sea por una lesión transitoria, permanente o definitiva, y por lo tanto no puede estar incluido en ninguno de los parciales de la cuenta indemnizatoria que menciona; que es concretamente el daño físico y psíquico sufrido por la víctima el que se reclama; que en consecuencia, conforme la gravedad de las lesiones sufridas, solicita como resarcimiento de los daños causados directamente sobre el cuerpo de la persona, la suma de pesos ocho mil -$ 8.000- (ver fojas 32/33).
La demandada al responder tal pretensión, solicita su rechazó, sosteniendo que resulta totalmente improcedente. Expresa que la actora ni siquiera argumenta cuales son las alteraciones que sufre en su plenitud de vida o que han alterado o afectado sus facultades vitales -ver fojas 53 vuelta/54-.
En los mismos términos se manifiesta la tercera citada -Land Developer S.A.- a fojas 149 vuelta.
En tal sendero, considero que la razón les asiste a estas últimas.
La capacidad corporal constituye un bien cuyo desmedro es resarcible (artículo 1068 del CC).
Los baremos o tablas utilizados por los peritos (como en el caso de autos) sólo indican la mengua que objetivamente produce la lesión experimentada.
Sin embargo, no atienden a las peculiaridades de la víctima, ni a la manera en que la lesión ha incidido en el desarrollo de sus aptitudes vitales.
Si se recurriera exclusivamente a esos baremos, se terminaría indemnizando la lesión en sí misma, no sus consecuencias. Por eso es preciso ponderar de qué manera, en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, dicha minoración genérica repercute concretamente en el damnificado directo, atendiendo a sus aptitudes laborales o profesionales y a la actividad que ordinariamente desplegaba.
La atención a esos aspectos es lo que diferencia a la incapacidad específica de la incapacidad en abstracto (ver PIZARRO-VALLESPINOS, Obligaciones, tomo 4, Hammurabi, 2008, página 300).
Al efectuar tal ponderación se advierte que la actora no probó que las afectaciones sufridas afecten el desarrollo de su vida cotidiana (artículos 1068, 1069, 1083 del Código Civil) (ver mi voto en causa Nº 87887, sentencia del 5-10-2010).
En virtud de lo dicho, el rubro pretendido resulta inadmisible.
I) Conclusión.
Conforme los argumentos dados, al igual que su predecesor, la pretensión de la accionante debe prosperar por la suma de pesos dieciséis mil cuatrocientos setenta ($ 16.470), con mas los intereses correspondientes -a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva- conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal Provincial en las causas C. 101774, "Ponce" y L. 94446, "Ginossi" (ambas sentencias del 21-X-2009)- desde la fecha del hecho -11 de marzo de 1999- y hasta su efectivo pago (artículo 622, 1068 Código Civil).
VII. Previo a concluir he de resaltar que los tópicos analizados lo han sido en virtud del ejercicio de las pautas de la apelación adhesiva, en razón de no haber apelado las demandadas por resultar gananciosas en la primera instancia y en referencia a la recomposición positiva de la litis; todo ello a fin de no violentar normas de raigambre constitucional como lo es el artículo 18 de la Constitución Nacional y la tutela judicial efectiva que alberga el artículo 15 de la Constitución Provincial (SCBA, Ac. Nº 88683, sentencia del 12-XII-2007, voto JUEZ HITTERS).
VIII. Decisión final.
En definitiva, por los argumentos expuestos dejo propuesto al Acuerdo: 1) admitir los recursos de apelación interpuestos; 2) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a las acciones incoadas; 3) rechazar la demanda incoada respecto de la sociedad anónima Viviendas Programadas; 4) condenar a la demandada Municipalidad de Dolores -extensible a las terceras citadas Land Developer S.A. y a la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada- a pagar las sumas de pesos tres mil novecientos ($ 3.900) y dieciséis mil cuatrocientos setenta ($ 16.470) a los accionantes señor V y señorita L, respectivamente; con mas los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva-, conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal Provincial en las causas C. 101774, "Ponce" y L. 94446, "Ginossi" (ambas sentencia del 21-X-2009), desde la fecha del hecho -11 de marzo de 1999- y hasta su efectivo pago (artículo 622, Código Civil) (artículos 163, 242, 254, 260, 266, 267, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474, y concordantes del CPCC; 512, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 51, inciso 3, 76, 77, apartado primero, inciso a), Ley 11430; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional).
Las costas han de imponerse al Municipio demandado y terceras citadas, en su condición de vencidas (SCBA, C 89530 sentencia del 25-2-2009) y a las accionantes respecto del rechazo de su pretensión en relación de la demandada Viviendas Programadas S.A. (artículo 68, CPCC).
Con el alcance indicado, voto por la negativa.
LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL DOCTOR HANKOVITS DIJO:
En razón del Acuerdo alcanzado al votar la cuestión precedente corresponde: 1) admitir a los recursos de apelación interpuestos; 2) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a las acciones incoadas; 3) rechazar la demanda incoada respecto de la sociedad anónima Viviendas Programadas; 4) condenar a la demandada Municipalidad de Dolores -condena extensible a las terceras citadas Land Developer S.A. y a la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada- a pagar las sumas de pesos tres mil novecientos ($ 3.900) y dieciséis mil cuatrocientos setenta ($ 16.470) a los accionantes señor V y señorita L, respectivamente; con mas los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva- conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal Provincial en las causas C. 101774, "Ponce" y L. 94446, "Ginossi" (ambas sentencias del 21-X-2009), desde la fecha del hecho -11 de marzo de 1999- y hasta su efectivo pago (artículo 622, Código Civil) (artículos 163, 242, 254, 260, 266, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474, y concordantes del CPCC; 512, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 51, inciso 3, 76, 77, apartado primero, inciso a), Ley 11430; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional).
Las costas han de imponerse al Municipio demandado y terceras citadas, en su condición de vencidas (SCBA, C 89530 sentencia del 25-2-2009); y a las accionantes respecto del rechazo de su pretensión en relación de la demandada Viviendas Programadas S.A. (artículo 68, CPCC).
Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia (artículos 31 y 51, Ley 8904).
Así lo voto.
LAS SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, corresponde: 1) admitir los recursos de apelación interpuestos; 2) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a las acciones incoadas; 3) rechazar la demanda incoada respecto de la sociedad anónima Viviendas Programadas; 4) condenar a la demandada Municipalidad de Dolores -condena extensible a las terceras citadas Land Developer S.A. y a la Cooperativa de Vivienda Luz y Fuerza Limitada- a pagar las sumas de pesos tres mil novecientos ($ 3.900) y dieciséis mil cuatrocientos setenta ($ 16.470) a los accionantes señor V y señorita L, respectivamente; con mas los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva-, desde la fecha del hecho -11 de marzo de 1999- y hasta su efectivo pago.
Las costas han de imponerse al Municipio demandado y terceras citada; y a las accionantes respecto del rechazo de su pretensión en relación de la demandada Viviendas Programadas S.A.
Los honorarios se regularán cuando lo hayan sido los de primera instancia artículos 68, 266, 267, 163, 242, 254, 260, 266, 267, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474, y concordantes del CPCC, 15 Acuerdo 2514/92; 512, 622, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 51, inciso 3, 76, 77, apartado primero, inciso a), Ley 11430; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional; 31 y 51, Ley 8904).
Notifíquese y devuélvase.
HANKOVITS - DABADIE