CCCom Dolores, 23/02/2012, 91251, V. M. E. c/ B. M. y otro/a s/ DESALOJO POR FALTA DE PAGO, RSI-28.
AUTOS Y VISTOS:
I. Vienen los autos a nuestro conocimiento para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por la parte demandada [...].
Haciendo en lo pertinente una breve síntesis de lo ocurrido en la especie, cabe referenciar las siguientes circunstancias que antecedieron a la resolución que ahora viene en crisis.
Para ello, debemos remontarnos al pronunciamiento [...] donde la iudex a quo dispuso hacer lugar al desalojo anticipado solicitado por la actora conforme el artículo 676 ter del CPCC. Asimismo ordenó allí que previo al libramiento del correspondiente mandamiento, se trabe embargo sobre el inmueble objeto de autos [...] y/o en su defecto se preste caución real [...].
Dicho resolutorio fue motivo del remedio de reposición interpuesto [...] por la parte demandada, donde se atacó no sólo la improcedencia del embargo dispuesto sobre el inmueble que se pretende desalojar, sino también el decreto de su entrega anticipada por carecer del análisis de los presupuestos necesarios que la hacen viable, solicitando se declare su nulidad por no habérsele notificado a su parte; y finalmente peticiona se disponga una medida cautelar de no innovar.
Ante esta presentación [...], la señora juez revocó parcialmente la resolución [...], pues lo hizo únicamente en lo atinente al embargo que había dispuesto y a la medida de no innovar peticionada, pero sin referirse a la medida de desalojo anticipada que también había sido motivo de revocatoria.
Esto motivó que [...] se interpusiera el recurso de apelación en subsidio de la aclaratoria allí articulada, el que fue concedido por el iudex a quo en razón de que lo pretendido “excede el marco de la aclaratoria solicitada”.
Ello resulta improcedente en virtud del principio de la no fungibilidad de los recursos, observando aquí el primer yerro procesal recursivo, pues no existe el recurso de apelación en subsidio de un pedido de aclaratoria o de un pedido de explicaciones dirigido al juez de grado (artículos 238, 241, 242, 245 del CPCC).
II. A. Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que es misión del Tribunal considerar la admisibilidad del recurso concedido por el iudex a quo, pues los justiciables no pueden disponer al respecto sobre las formas procesales sino que por el contrario deben inexorablemente observar el ordenamiento en cuanto a los recaudos del procedimiento.
En otras palabras, lejos de tratarse ello de un excesivo ritual manifiesto, lo cierto es que el cumplimiento de las normas que rigen el debido proceso es la idea rectora que garantiza el derecho de defensa en juicio. El respeto de las reglas del proceso asegura su inviolabilidad, por lo que no cabe atenuar de tal manera las mismas de modo que se llegue a despreciar el valor de las formas en cuanto afianzan aquel derecho constitucional (artículos 18 CN y 15 Constitución Provincial).
En ese sendero se observa que el quejoso pretende por medio del recurso de apelación [...] atacar lo resuelto [...] respecto de la medida de desalojo anticipado [...] -sin perjuicio del defecto de su interposición subsidiaria de un pedido de aclaratoria, a lo que ya se hiciera referencia-. Y lo cierto es que dicha medida, conforme los remedios recursivos por los cuales optó la parte demandada para lograr su modificación, arribó firme a esta Alzada, circunstancia que impide por ende su conocimiento.
El equívoco del apelante se advierte al momento de plantear la revocatoria contra el auto [...] que como ya se dijera dispone el desalojo anticipado del inmueble, recurso que no es el previsto por el rito para tales supuestos.
Esta medida en cierta forma agota el objeto del desalojo y por ende su naturaleza no se condice con la de una providencia simple, razón por la cual no es susceptible de revocatoria sino de apelación directa, circunstancia no respetada en la especie.
Si bien no es estrictamente una medida cautelar sino un proceso especial de desalojo con algunas de las características de aquéllas, tal como se sostiene doctrinariamente (1) [...], lo cierto es que en materia apelatoria le es aplicable el artículo 198 del CPCC a falta de disposición específica al respecto.
El mismo establece que contra la providencia que admitiere o denegare una cautelar podrá deducirse apelación directa y que se ha de conceder con efecto devolutivo, es así que tanto su procedencia como su nulidad no puede ser revisada por revocatoria tal como lo hizo el demandado [...], y en todo caso debió ésta ser acompañada de la apelación en subsidio, lo que no ocurrió en la especie (artículos 198 y 238 CPCC).
Es por esto que al no existir recurso idóneo en contra del auto que decretó dicha medida, la Alzada encuentra allí su límite de intervención, pues conforme la normativa procesal señalada, si el recurso de apelación no se produjo dentro del plazo de cinco días contados desde que la medida fue conocida por el afectado, la resolución que decretó la misma adviene firme y precluída toda posibilidad de impugnar el error en que se hubiere incurrido al disponerla.
Si bien las medidas cautelares crean un estado jurídico provisional susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa del juicio al variar los presupuestos determinantes de la traba, o por aportarse nuevos elementos de juicio que señalan la improcedencia del mantenimiento de la medida o la conveniencia de su ampliación o sustitución por otra (artículo 202 Código Procesal), ello no significa apartamiento del principio de preclusión que opera la extinción de la facultad de impugnar los pronunciamientos jurisdiccionales cuando transcurre infructuosamente el plazo establecido por la ley para su ejercicio (artículos 36 inciso 1, 155, 170, 198, 239, 244 y concordantes CPCC). En otras palabras, no debe confundirse la posibilidad de modificar la medida en cualquier momento, o la de sustituirla, reducirla o levantarla, que es viable sin sujeción a plazos (a condición de que hubieren variado o desaparecido los motivos que fundaron su adopción), con la preclusión del plazo para apelarla.
En consecuencia, si la medida precautoria ordenada quedó firme ante la ausencia de recurso idóneo, deviene extemporáneo el argumento ensayado por la apelante encaminado a cuestionar la procedencia de dicha medida, sobre la base del mismo sustrato fáctico y jurídico (2) [...].
Sobre todo porque el planteamiento sólo de la revocatoria hace precluir por consumación la etapa recursiva, lo que constituye un valladar insuperable que sella la suerte adversa del presente intento recursivo y exime de un mayor análisis, más allá de los planteos esgrimidos por el recurrente.
B. Finalmente debe señalarse que la misma situación acaece en relación al pedido de la medida de no innovar formulado [...], la que fuera denegada [...], auto que también se encuentra firme y consentido (artículos 155, 242 del CPCC).
C. Respecto al pedido de nulidad de la medida por falta de notificación a la contraria, cuestión omitida por la iudex a quo, cabe decir que en ningún momento la parte demandada expresa el perjuicio que ello le habría ocasionado, pues de hecho tuvo la posibilidad de apelar la medida al tomar conocimiento de la misma en oportunidad de solicitar la revocatoria [...] (artículo 169 del CPCC) y sólo se limitó a ello.
III. Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE: Declarar inadmisible el recurso interpuesto [...], con costas al recurrente en virtud del principio objetivo de la derrota (artículos 36 inciso 1, 68, 155, 169, 170, 198, 239, 242, 244 del CPCC).
Regístrese y devuélvase.
(1) ABATTI - ALLENDE, "DESALOJO INMEDIATO DE OCUPANTES PRECARIOS E INTRUSOS. EL ARTICULO 676 BIS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES", ADLA 1993-D-5358.
(2) C2CCom La Plata, Sala I, 01/03/2005, 104367, RSI-22.