CCCom Dolores, 28/05/2013, 92360, F. E. H. c/ R. M. C. y/u otros s/ DESLOJO POR INTRUSION.
AUTOS Y VISTOS:
I.- Contra la resolución de fojas 217/219, que desestimó la petición de entrega anticipada del inmueble motivo de autos por no acreditarse debidamente la verosimilitud del derecho (artículo 676 bis del CPCC), y se declaró improcedente el ejercicio del derecho de retención planteado por la demandada respecto del inmueble objeto de autos (artículo 3939 del CC) por exceder el ámbito del proceso de desalojo, ambas partes deducen recurso de apelación que se sustentan con los memoriales de fojas 223/227 y 233/236.
II.- En cuanto al recurso de la actora (fojas 221), corresponde abordar en primer lugar, la petición de deserción esgrimida por la contraria al contestar el memorial (ver fojas 233/236). De su análisis, se destaca que la expresión de agravios presentada por la actora, analizada con la flexibilidad que impone el hecho de estar en juego el derecho de defensa en juicio del recurrente (artículo 18 CN), supera el test de admisibilidad (artículo 260 del CPCC), al existir aunque mínimamente, un válido intento por revertir la decisión de la instancia de origen. Sentado ello, el actor intenta revertir lo decidido pretendiendo justificar que su derecho es verosímil alegando que la demandada no demostró tener un título con mejor derecho que el suyo y expone las razones para justificar ello. Se trata aquí de una medida de índole cautelar que debe ser decretada excepcionalmente porque su admisión importa un verdadero anticipo jurisdiccional, por ello debe analizarse detenidamente su procedencia resultando más exigente la comprobación de los recaudos legales (causa número 91078, interlocutoria del 13/12/2011 y número 91571, interlocutoria del 24/04/2012, entre otras). En ese camino, corresponde analizar en primer término si el derecho invocado por la actora resulta verosímil para el otorgamiento de la medida anticipatoria, esto es si efectivamente se da de modo más o menos cierto, el supuesto que aprehende la norma imbricada. De las constancias de la causa, surge que el actor acreditó su carácter de titular registral del bien que pretende desalojar (ver fojas 1/14), alegando intrusión de la demandada; ésta por su parte opone a dicha pretensión una ocupación legítima anterior a la compraventa denunciada y derechos por mejoras en el mismo, todo ello derivado de su matrimonio con el vendedor. No habiendo certeza sobre el carácter de la ocupación y existiendo hechos controvertidos sobre la efectiva toma de posesión que alega la actora en el acto de venta, siendo ello materia de comprobación durante el transcurso del proceso y que deberá valorarse al dictarse la sentencia de mérito, se concluye que no se encuentra en este estadio procesal acreditada prima facie la verosimilitud en el derecho invocado por el actor. En cuanto al peligro en la demora, si bien el recurrente al pedir la entrega anticipada alega perjuicio patrimonial y moral por no poder obtener un beneficio económico por el bien, por no poder disponer libremente del mismo ni gozar de su uso, ello en el sub lite no exterioriza un grado de inminencia como la requerida por el artículo 676 bis del CPCC, para justificar la entrega inmediata del bien como medida cautelar. Sin que implique un adelanto de opinión, y siendo ello suficiente para confirmar la resolución apelada al respecto, queda para la oportunidad de dictar la sentencia de mérito el análisis de las restantes cuestiones, entre ellas, el carácter que reviste la demandada respecto del bien. El recurso, entonces, se rechaza.
III.- En cuanto al recurso de la demandada (fojas 230), tendiente a modificar el rechazo in limine del ejercicio del derecho de retención que intenta sobre el bien (fojas 238/240), tiene como argumento principal la ausencia de fundamentación legal del fallo que se cuestiona, por tener base en una cita jurisprudencial que no es más que un voto en minoría, donde se aplicó una postura doctrinaria también minoritaria. Señala además, que el inmueble se escrituró sin la tradición del mismo, por lo tanto es legítimo su derecho de retención denegado, porque si podía ejercerlo contra el vendedor también lo puede contra el comprador por aplicación del principio establecido en el artículo 3270 del Código Civil. Cuestionado también este memorial por falta de crítica concreta y razonada del fallo, de su lectura surge cumplida la exigencia del artículo 260 del CPCC, por ende no corresponde atender el reclamo. Respecto del agravio que se sustenta en la ausencia de fundamentación legal, no debe ser atendido al advertirse por parte del a quo que ha dado cumplimiento con la manda legal (argumento artículo 163, inciso 5 del CPCC). Sentado ello, en relación a la posibilidad de articular el derecho de retención en un proceso de desalojo, a tenor de lo resuelto por la Juez de grado respecto (en tanto sostuvo en ese aspecto que no pueden ventilarse en los juicios de desalojo, el derecho de retención que le asiste a quien ha realizado mejoras sobre el inmueble, pues tramita por el carril juicios sumarísimo y éste no admite reconvención; fojas 217 vuelta), cabe señalar que el desalojo no escapa a las reglas generales que permiten acoger la viabilidad de la reconvención, bajo ciertas condiciones. En efecto se hace menester actuar los principios con flexibilidad, a tenor de las exigencias del tráfico y de las propias particularidades de cada situación conflictual; resultando preponderante atender a la inconveniencia de escindir la contienda de la causa, por lo que la acumulación será admisible siempre que la decisión que haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir cosa juzgada respecto de la otra (artículo 188 inciso 3 in fine). Las particularidades del presente, en que articula defensa de derecho de retención que se asienta en las mejoras objeto de la reconvención, torna aconsejable la flexibilización antes aludida sin que sea obstáculo para ello que la reconvención no se sustancie por los mismos trámites aplicables a la pretensión originaria, en función que la determinación de las aducidas mejoras y su cuantificación, reviste trascendencia para posibilitar el cumplimiento de una eventual sentencia de desalojo, frente al derecho retentivo que invoca el demandado (conforme Cámara 2° Civil y Comercial, Sala II, La Plata, RSI-72-93, interlocutoria del 03/03/1993). Por ello, a contrario de lo resuelto en la primera instancia en el resolutorio puesto en crisis, la defensa de marras es admisible procesalmente en la especie, debiendo entonces juzgarse sobre su eventual procedencia sustancial al momento del dictado del fallo de mérito.
IV.- Por lo expuesto, se confirma en lo principal la resolución apelada en los términos indicados, revocándose lo decidido en relación a la inviabilidad procesal de articular el derecho de retención en el proceso de desalojo, cuyo tratamiento sustancial se difiere para su oportunidad prevista por el artículo 163 del CPCC. Las costas de esta instancia se imponen a cada uno de los recurrentes vencidos en virtud del rechazo de ambas apelaciones, lo que asi se decide (artículos 68, 195, 198 y siguientes, 242, 246, 260, 261, 375, y concordantes del Código Procesal; 676, 676 bis, 3939 y concordantes del Código Civil). Regístrese. Devuélvase.
CANALE - HANKOVITS - DABADIE