DAÑOS Y PERJUICIOS. Concesión de servicio público. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. Corte del servicio eléctrico. Dueño o guardián. Responsabilidad objetiva. Eximición de responsabilidad. Tercero. Daño resarcible. Daño emergente y lucro cesante.
La actora promovió acción por los daños y perjuicios que expresa haber sufrido [...] en el comercio de su propiedad que dedica al rubro gastronómico -pérdida de mercadería perecedera e ingresos a consecuencia de su cierre- [...] con motivo en el corte del servicio eléctrico, que impidió la realización normal de sus actividades.
Dirigida la acción contra la [prestadora del servicio] y contra [un tercero], el reclamo quedó reducido a la primera en razón del desistimiento de la actora contra la segunda [...].
La [prestadora] atribuyó la responsabilidad exclusivamente al [tercero] argumentando la falta de relación causal con el hecho que motiva el litigio, por cuanto el [tercero] -para solucionar problemas de derrames cloacales-, habría contratado a una empresa que con una máquina excavadora habría roto un cable de media tensión causando el corte del suministro eléctrico.
La señora juez de primera instancia, hizo lugar a la acción condenando a [la prestadora].
Para ello, tuvo en cuenta el desistimiento formulado por la actora respecto [del tercero], entendiendo entonces que no corresponde por ello analizar su conducta, no resultando procedente la invocación exonerativa del artículo 1113 segundo párrafo del Código Civil -culpa de un tercero por quien no debe responder-, condenando “objetivamente” a la [prestadora] en su carácter de guardiana de la cosa riesgosa -electricidad- y de prestataria del servicio [...].
[...] Liminarmente, entiendo cabe realizar ciertas aclaraciones previas en derredor del derecho aplicable a esta clase de situaciones en las que se produce un daño atribuido a la energía eléctrica.
[...] En ese sentido, cabe manifestar que en el marco extracontractual, resulta operativo el artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil, toda vez que las disposiciones relativas a las cosas son aplicables a la energía eléctrica (artículo 2311 Código Civil).
Tal ocurre con el cableado de media tensión que es de propiedad de la respectiva compañía de electricidad [...], quien además detenta su guarda -hace empleo útil de ella, sirviéndose y aprovechándose- y está obligada a arbitrar medidas de seguridad con respecto al elemento de riesgo.
Así, lo ha expresado el Máximo Tribunal nacional al sostener que “la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311 del Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en el artículo 1113, segundo párrafo, última parte, del Código Civil” (1) [...]. Ello así, en tanto que en la órbita objetiva de la norma citada, la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa cabe presumirla, por lo tanto para eximirse debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.
Está fuera de toda discusión que frente a un daño provocado por el hecho de una cosa inanimada, situación que normativamente aparece regulada por el artículo 1113 del Código Civil, conforme lo dicho. Siendo así, al actor sólo le incumbe demostrar: a) la existencia del daño; b) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; c) que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y d) que el demandado es dueño o guardián de la cosa. En tanto, la demandada, por servirse de la cosa dañosa, sólo podía excluirse de la responsabilidad que objetivamente por tal pesaba sobre ella de acuerdo a la teoría del riesgo creado que aquella norma consagra, demostrando a su vez, que la conducta de la víctima generó causal o concausalmente el evento dañoso (apartado segundo, artículo 1113 Código Civil).
Es decir que, probado el nexo causal, existe una presunción de responsabilidad y quien desea exonerarse de ella, debe probar que el daño obedeció a una causa ajena, o que la conducta de la víctima destruyó total o parcialmente el nexo de causalidad.
Todo ello, verbigracia, en el supuesto de un transeúnte que circula por una vía pública y al pisar o tocar un cable caído recibe una descarga eléctrica.
[...] En el marco contractual, esto es cuando un usuario o cliente de una empresa proveedora de energía eléctrica, ya sea por una sobrecarga o -como en la especie- un corte de suministro, le imputa determinados daños a la empresa prestataria del servicio, el derecho aplicable resulta ser, en mi criterio, en el ámbito provincial, la Ley 11769 -marco regulatorio eléctrico de la Provincia de Buenos Aires- que en su capítulo XV determina el Derecho de los Usuarios -artículo 67- en el que se estipula, y en lo que resulta de interés, que los usuarios tienen derecho a “recibir un suministro de energía continuo, regular, uniforme y general que cumpla con las metas y niveles mínimos de calidad que determine la Autoridad de Aplicación, a través de los respectivos contratos de concesión otorgados a los concesionarios de servicios públicos de electricidad (inciso a); y, “ser compensado por los daños producidos a personas y/o bienes de su propiedad, causados por deficiencias en el servicio, imputables a quien realiza la prestación (inciso f). A su vez, en la Reglamentación de dicha ley, y en lo que respecta al artículo de marras, se establece que los derechos que allí se disponen, son sin perjuicio de toda otra normativa vigente de carácter general y la que en el futuro se dicte.
En ese orden, a ello se suma el régimen tuitivo del consumidor de raigambre constitucional (artículo 42 de la Constitución Nacional; 11 y 38 de su par provincial); específicamente la Ley 24240, y en el orden local la Ley 13133 (en caso de optarse por el procedimiento allí dispuesto (Título VII).
En ese sentido, en la Ley nacional 24240 se señala igualmente, en su artículo 3, que “las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”. Así adquiere particular relevancia hermenéutica lo dispuesto también en dicha norma, en tanto que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la misma prevalecerá la más favorable al consumidor (artículo citado). Más puntualmente, en relación con los usuarios de servicios públicos domiciliarios el artículo 25 de la Ley de Defensa del Consumidor estatuye que “los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”. No debemos obviar, por otra parte, que la Ley del Consumidor es de orden público (artículo 65).
Especialmente, es dable expresar que el artículo 40 de dicho plexo normativo fija que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena” [...]; a su vez, en relación con la carga de la prueba el artículo 53 preceptúa sobre el punto que “los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
[...] En el contexto antes referenciado, se pone en evidencia el valor de los hechos en el proceso, y su necesaria acabada meritación por el judicante, dado que no todas las aparentes similares situaciones deberán ser juzgadas desde un mismo prisma jurídico, con aplicación mecánica de las llamadas “doctrinas judiciales” enunciadas abstractamente al respecto.
[...] En ese sendero, en las presentes actuaciones el actor relata en su escrito de inicio que [...] se provocó [...] un corte de suministro de energía en su negocio, por lo que solicita lucro cesante, daño emergente, y daño moral, previos reclamos extrajudiciales incoados a la empresa prestataria del servicio eléctrico [...]. De su lado, la accionada niega haber sido, por su negligencia o deficiencia, la que ocasionó el corte de suministro eléctrico, considerando que el responsable es [un tercero], por lo que entiende no le cabe responsabilidad contractual [...] ni extracontractual [...].
[...] En la especie, sin duda, conforme los hechos esgrimidos y defensas articuladas al momento de trabarse la litis, resulta sin ambages que corresponde aplicar el último plexo normativo antes reseñado, más allá del derecho invocado por la partes y aplicado aún por el juez de la primer instancia [...].
En efecto, de acuerdo con el clásico postulado iura novit curia, corresponde a la judicatura la calificación jurídica de las pretensiones deducidas por las partes, pudiendo incluso subsanarse el silencio o enmendarse el derecho mal invocado por ellas (2) [...]. Mas, la potestad oficiosa reconocida por el principio iura novit curia, no es absoluta, ya que no autoriza a alegar (rectius: alterar) las bases fácticas del litigio, ni la causa petendi, ni tampoco a la admisión de hechos o defensas no esgrimidas por los litigantes (idem); por lo que resulta necesario profundizar el análisis de las circunstancias del caso para evitar un apartamiento del principio de congruencia, íntimamente vinculado con la garantía del debido proceso (3) [...].
[...] Delimitado pues el marco legal aplicable en estas actuaciones (artículos 67 de la Ley 11769; 1, 3, 25, 37, 40, 53 y 65 de la Ley 24240), corresponde entonces desde allí dar respuesta a los planteos revisores ensayados por el impugnante (artículo 272 del Código Procesal Civil y Comercial).
Sin duda, por todo lo antes expuesto, resulta visceral la aplicación a estos obrados el artículo 40 de la Ley 24240 que estatuye el régimen de responsabilidad en materia del consumidor, el que resulta más exigente cuando se trata de liberar de responsabilidad a los prestadores del servicio, quienes sólo lo harán si demuestran que la causa del daño les ha sido ajena (4) [...].
[...] Sobre ese sendero, corresponde detenerse sobre el agravio vinculado al desistimiento de la acción por el actor contra [el tercero] y la acreditación de la causal de exoneración alegada por la demandada. Ello, frente a lo decidido por el a quo en cuanto a que la [prestadora] pudo y no citó a la misma, por lo que no corresponde -en su criterio- analizar la actuación de esa empresa [...], al sostener que “la invocada responsabilidad de un tercero por quien no deba responder [...] no resulta viable por cuanto quien acciona es la usuaria, damnificada, y la accionada [...] no ha citado a juicio al eventual obligado (artículo 18 de la Constitución Nacional)" [...].
Al respecto, entiendo corresponde deslindar dos cuestiones bien distintas que aparecen como enmarañadas en el pronunciamiento puesto en crisis. Por un lado, cierto es no se puede condenar a una persona física o jurídica que no haya sido emplazada a juicio, ya que ello vulneraría sin más la garantía de defensa, comprometiendo seriamente el debido proceso legal. Otra, en cambio, es negar la posibilidad al demandado de demostrar que el hecho no respondió a su acción u omisión sino la de un tercero, que pudo o no ser traído a juicio por el actor o ser o no citado por el legitimado pasivo. Empero, -reitero- sólo para el supuesto de ser debidamente emplazado a comparecer a juicio por alguna de las partes, cabe hacerle extensible la condena (artículo 96 del Código Procesal Civil y Comercial (5) [...]. Mas, de la circunstancia que no haya sido citado o que citado se haya desistido de la acción o el proceso respecto del mismo, no conlleva que el legitimado pasivo pueda alegar y probar, como causal legal de exoneración, la conducta de un tercero ajeno. De lo contrario, se viola la garantía de defensa en juicio del accionado (artículos 18 de la Constitución Nacional; 11 y 15 de su par provincial).
[...] Dicho ello, incumbe adentrarse en determinar si el demandado demostró que la causa del daño le ha sido ajena (artículo 40 de la Ley 24240).
No cabe duda que el legitimado pasivo es el titular de la concesión de la distribución de la energía eléctrica [...], como el acaecimiento del hecho dañoso y sus circunstancias de tiempo y lugar [...] (artículos 375, 384, 473, 474 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial).
El accionado alegó en su beneficio que el daño se debió a la intervención de una máquina retroexcavadora [...], invocando el supuesto de la intervención de un tercero por quien no ha de responder [...].
Mas, de la pericial [...] se desprende que el cable cortado [...] carecía de elemento mecánico de protección sobre los conductores y/o elemento de aviso como una malla plástica con leyenda de peligro de alta tensión y que su ubicación no respetaba la profundidad mínima exigida por la normativa en la materia que es de un metro (si bien pudo haberse ello modificado la altura del suelo desde que había sido colocado [...]) no dándose pues, en criterio del perito, todas las normas de seguridad en cuanto a las personas y al servicio [...]. El demandado al impugnar la misma [...] se limitó principalmente a cuestionar la forma de actuar del profesional, lo que fue oportunamente contestado por el perito interviniente (artículo 474 del Código Procesal Civil y Comercial).
La accionada ha producido una gran cantidad de elementos probatorios inconducentes para dar sustento a su argumento [...].
Por todo ello, considero conforme el plexo normativo citado, no se ha evidenciado por la legitimada pasiva la causal exculpatoria prevista en el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, dado que con las omisiones indicadas y acreditadas por prueba documental y pericial, no se puede afirmar que la causa del daño le ha sido ajena frente al usuario.
[...] En cuanto a los rubros “daño emergente” y “lucro cesante” [...] debo referir que el daño patrimonial, cualquiera sea -daño emergente o lucro cesante- debe responder a una realidad y como tal ser demostrada (artículo 375 Código Procesal Civil y Comercial); el perjuicio para ser resarcible debe ser cierto y su prueba corre por cuenta de quien lo reclame, debiendo hacerlo fehacientemente aportando a la causa la información necesaria para su determinación por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnización sobre la base de simples conjeturas; el juez está habilitado para ejercer su prudencial criterio para dictaminar el monto del daño, una vez justificada su existencia (artículos 505 inciso 3, 511, 512, Código Civil, 165 del Código Procesal Civil y Comercial).
[...] Con base en tales parámetros, en relación al “daño emergente”, considerado el mismo como el perjuicio efectivamente sufrido - pérdida de mercadería existente al momento del corte del suministro de energía-, cabe referir que el mismo no ha de prosperar, haciendo lugar al agravio esgrimido en este tramo.
Si bien el corte de energía puede ocasionar un daño resarcible -artículo 1068 del Código Civil-, se requiere la demostración del impacto negativo sobre el patrimonio de quien la padeció tal como sostuve en párrafo anterior -artículo 1069 Código Civil-; y, el déficit probatorio en este aspecto conlleva a considerar no acreditado el daño, y un daño no probado es un daño inexistente, no correspondiendo pues resarcimiento alguno -artículo 1083 Código Civil-.
En efecto, en autos, la prueba pericial [...] indica la ganancia diaria del comercio cuyo valor probatorio no ha de meritarse para este rubro -conforme su naturaleza conceptual-, sino que debe valorarse al estimar el lucro cesante como la ganancia dejada de percibir.
Asimismo, la prueba documental [...] consistente en facturas de compra de mercaderías para abastecer el negocio [...] no se encuentra acreditada su autenticidad por cuanto la demandada desconoció las mismas al tiempo de contestar la pretensión, al oponerse a la medida de prueba informativa ofrecida por la actora a tales fines [...], planteo que hizo lugar el juzgado [...] por aplicación del artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial, quedando así el rubro reclamado desprovisto de elementos probatorios que lo sustenten, siendo ello carga del accionante (artículo 375, Código Procesal Civil y Comercial). En su virtud, considero debe rechazarse el rubro en cuestión (artículo 1068 del Código Civil).
[...] En cuanto al “lucro cesante”, comprensivo de las ganancias de que se vio privada la actora, advierto que el monto otorgado resulta ajustado a derecho siendo ello un reflejo de la pericia contable [...]. Impugnada por el demandado [...] la misma, y contestados [...] los cuestionamientos realizados, el perito explicó de donde extrajo los datos consignados -libros contables de la actora-, contrariamente a lo que entiende el quejoso en cuanto a que la misma carece de sustento técnico.
Asimismo, no enerva tal conclusión lo referido en cuanto a que no corresponde resarcirse el ingreso bruto debiendo descontarse en concepto de ganancia efectiva el 10 o el 15%. Ello por cuanto si bien en la impugnación [...] el demandado solicitó al perito que especifique los gastos diarios del comercio, lo cierto es que tal punto de pericia no había sido solicitado por la actora [...], no ejerciendo tampoco dicha facultad el demandado (artículo 458 del Código Procesal Civil y Comercial). Asimismo, el perito aclara que dicho dato no surgía de los libros contables, quedando dicho extremo sin otra impugnación o pedido de mayores explicaciones (artículos 375, 384, 458 del Código Procesal Civil y Comercial).
Aún así, surge de [...] informe de la AFIP [...] que los tickets de ventas al público [...] resultan ser concordantes con los originales, elemento probatorio que da respaldo al monto otorgado en la instancia de grado por el rubro en análisis (artículo 519 del Código Civil).
CCCom Dolores, 27/11/2012, 91608, Juez HANKOVITS (SD).
(1) CS, 15/10/1987, P.338.XX, T.310 P.2103; íd., 27/05/2003, S.36.XXXI, T.326 P.1673.
(2) SCBA, 03/10/2012, C 93745, Juez HITTERS.
(3) SCBA, 03/10/2012, C 93745, Juez HITTERS.
(4) SCBA, 12/08/2009, C 98790.
(5) SCBA, 10/03/2012, C 103999, entre otras.