TENENCIA DE MENORES. Otorgamiento. Interés tutelado. Modificación. Cambio de statu quo. Tenencia de hecho detentada por el progenitor. Medidas cautelares. Admisibilidad. Verosimilitud del derecho. Peligro en la demora. Modificación.
[...] Vienen los autos a conocimiento de este tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto [...] contra lo resuelto [...] que [...] dispone en calidad de medida cautelar la restitución del menor a su madre al término de las vacaciones invernales tal como fuera peticionado por la progenitora [...].
Se agravia el recurrente [...] por cuanto considera que el "a quo" en forma arbitraria decide el cambio del "statu quo" del menor de autos, sin basarse en pruebas concretas que justifiquen su resolución, al no estar acreditados los presupuestos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar requerida por la progenitora.
[...] A lo largo de las actuaciones [...] se produjeron pruebas de ambas partes tendientes a esclarecer la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora previstos en el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial en calidad de presupuestos necesarios para viabilizar la petición.
Si bien es cierto tal como dice el apelante que el principio de estabilidad debe primar en cuestiones de menores, también lo es que el conflicto de autos se originó cuando el progenitor no devuelve su hijo a la madre sin mediar razón suficiente que justifique tal accionar, tratándose de un niño de tan solo cinco años [...], al cual teniendo en cuenta su corta edad se le debe favorecer una convivencia con la madre, tal como concluye la trabajadora social [...] y lo ha expresado el propio niño al referirse "con mayor integralidad a la figura de la madre, considerando a ésta como la posible encargada de cuidar de él..." [...].
Por otra parte, se aprecia que la tenencia de hecho que detentaba el progenitor, lo fue en virtud de no permitir que el menor se fuera con la madre tras la separación de los adultos.
Es decir, la parte actora no fue quien alteró el "statu quo" de su hijo, sino que más bien se vió obligada a dejarlo en forma transitoria con el progenitor [...] atento las circunstancias fácticas denunciadas [...] en torno a las conductas irregulares del progenitor que surgen de la prueba testimonial [...].
En el mismo sentido y sin querer ahondar en la problemática, por cuanto sólo se trata de una medida cautelar y la tenencia definitiva se resolverá una vez producida la totalidad de las pruebas que hagan al derecho de cada progenitor, lo cierto es que se observa que el "a quo" de conformidad a lo establecido por el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial ha meritado conveniente que el menor conviva con su madre, máxime teniendo en cuenta lo denunciado [...], las condiciones personales del progenitor [...], todas cuestiones que hacen "prima facie" a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada por la actora conforme lo establece el artículo 195 del Código Procesal Civil y Comercial.
Por último, cabe recordar que sin perjuicio de los argumentos expuestos por el apelante y que en su caso podrán hacerse valer al momento de otorgarse la tenencia definitiva, en materia de medidas cautelares las mismas no causan estado y por ende pueden ser modificadas en razón de los hechos sucesivos que se acrediten en la causa (1) [...].
CCCom Dolores, 20/11/2012, 92073.
(1) CCCom Dolores, 87536.