CCCom Dolores, 24/04/2012, 91574, C. S. B. c/ P. D. A. F. y otros s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
AUTOS Y VISTOS:
I. Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora [...] contra lo resuelto [...] en cuanto rechaza la medida cautelar solicitada por no darse los recaudos que prevén los artículos 198, 209 y concordantes del CPCC.
De ello se agravia la recurrente. Manifiesta que debe hacerse lugar al embargo pues la demandada de autos se encuentra fuera del país, como así también que la misma reconoció los hechos que se le imputan [...] conforme las cartas documentos acompañadas [...].
Asimismo, indica que el contrato base de la acción [...] fue cumplimentado por su parte, que sería la más débil de la relación jurídica en virtud de lo cual, la misma encontraría amparo en la Ley de Defensa del Consumidor conforme el artículo 42 de la Constitución Nacional.
Que a ello debe sumarse la conducta evasiva de la demandada, la cantidad de casos similares al presente que serían de público conocimiento, como así también la inversión de la carga de la prueba que se daría en este proceso de conocimiento al recaer la misma sobre la demandada. Finalmente ofrece información sumaria de testigos.
II. En primer lugar corresponde decir que contra la providencia que admitiere o denegare una cautelar podrá deducirse únicamente apelación directa y no revocatoria con apelación en subsidio como se ha intentado en la especie [...] por no resultar providencia simple (artículos 198 y 238 CPCC).
Sin perjuicio de ello, en aras de preservar los principios de igualdad ante la ley y defensa en juicio que consagra la norma constitucional, se ha de revisar el decisorio atacado teniéndo por deducido en forma directa el recurso de apelación (artículo 18 CN).
III. A. Entrando al tratamiento de los agravios esgrimidos y analizadas las constancias traídas por la actora en esta etapa procesal inaugural en que nos encontramos, debe anticiparse que la razón no asiste al recurrente.
Las medidas precautorias constituyen un "anticipo de la tutela jurisdiccional" y se otorgan sobre la base del derecho que se pretende asegurar, no teniendo un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal, que condiciona su procedencia, posterior mantenimiento y eventuales variaciones. Es decir, que la función de la providencia cautelar, tiene un carácter estrictamente instrumental y accesorio, dirigido a asegurar preventivamente el objeto comprometido en un proceso principal al cual sirve, con la finalidad de evitar la inoficiosidad de la sentencia que se dicte.
Así entonces, la ley adjetiva no ha dejado librado al solo arbitrio judicial la concesión de la protección cautelar, sino que ha destacado con precisión los recaudos que deben concurrir para su procedencia, básicamente: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (1) [...].
B. Siguiendo tales lineamientos, en el sub lite no se advierte el cumplimiento de los presupuestos aludidos, por cuanto el derecho invocado por la actora -si bien su examen no necesariamente debe ser exhaustivo- no fue probado ni aún prima facie y en la forma que la ley procesal determina.
En primer lugar, no esta probado en autos que la demandada se encuentre viviendo fuera del país tal como indica la actora como fundamento del otorgamiento de la medida cautelar (artículo 209 inciso 1 del CPCC). Ello por cuanto, el hecho de que las cartas documentos [...] no hayan sido contestadas por el titular de la inmobiliaria sino aparentemente por una representante de la firma -según dichos de la actora-, no resulta suficiente ni aún para presumir que los titulares no se encuentren viviendo en la República Argentina (artículos 209 inciso 1, 375, 384 del CPCC).
En segundo lugar, no es acertado lo alegado por la actora en cuanto a que la demandada reconoció los hechos que se le imputan, pues de las cartas documentos [...] se desprende que la legitimada pasiva desconoce la operación aludida y la documentación acompaña, agregando simplemente que habría radicado una denuncia penal al tomar conocimiento de los hechos fraudulentos narrados, realizados un tercero no autorizado por la firma [...].
Por otra parte, si bien la accionante indica en su escrito de inicio [...] que quien aparece firmando el contrato de reserva acompañado [...] es el representante de la [firma], lo cierto es que no ha acreditado ni siquiera someramente la vinculación que éste tendría con la misma no pudiendo con tan escasos elementos probatorios y carentes de todo sustento fáctico, hacerse lugar a la medida solicitada, al menos claro está en este estadio procesal pues sabido es que las decisiones que al respecto se tomen no causan estado pudiendo ser modificadas de acuerdo a la variabilidad de las circunstancias que se vayan sucediendo (artículos 202 y 203 del CPCC).
Se ha dicho además, que tratándose de una medida cautelar solicitada en un proceso de conocimiento como el de autos, el derecho invocado como fundamento de la pretensión actora a la luz de los elementos de juicio incorporados, en esta etapa, dista de ser "verosímil" (2) [...] dependiendo en gran medida de la prueba que se ha de producir a lo largo del íter procesal, no evidenciándose en esta etapa las razones que la justifiquen.
A ello no obsta lo referido por la apelante en cuanto a la cantidad de casos similares al presente que serían de público conocimiento, como tampoco la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor ni la distribución de las cargas probatorias que pudiera darse en este proceso de conocimiento, pues ello en nada se condice con la pretensión que nos ocupa que es únicamente el análisis de los recaudos para la procedencia de la medida cautelar. Lo mismo ocurre con lo indicado en relación a que el contrato [...] fue cumplimentado por su parte que sería la más débil de la relación jurídica pues ello por supuesto, está sujeto a prueba.
En cuanto al concepto del peligro en la demora, se encuentra íntimamente relacionado con la verosimilitud del derecho, toda vez que frente a la existencia del primer presupuesto, se accede automáticamente al análisis del segundo, es decir del peligro denunciado por la parte que requiere la cautelar. En autos, no encontrándose acreditado el primer recaudo mal puede presumirse el segundo correspondiendo por ende el rechazo de la medida (artículos 195, 198, 209, 375, 384 del CPCC).
C. Por último, en relación a la información sumaria de testigos solicitada ante esta Alzada en el escrito de fundante [...], se dirá que la misma debió ser impulsada por la interesada ante la instancia de grado, atendiendo al trámite dispuesto por el artículo 197 del CPCC (artículo 272 del CPCC).
IV. Por lo expuesto se RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas de esta instancia al recurrente en su condición de vencido (artículos 68, 195, 197, 198, 202, 203, 209, 272, 375, 384 del CPCC).
Regístrese. Devuélvase.
(1) CCCom Dolores, 22/04/2008, 86982.
(2) CCCom Dolores, 26/04/2011, 90439.