CCCom Dolores, 04/10/2012, 91559, H. W. A. c/ V. M. J. y otro s/ DESALOJO, RSD-110, Juez DABADIE (SD).
VOTO DE LA DOCTORA DABADIE:
I. Contra la sentencia [...] que ordena el desalojo del inmueble [...] se alzan [...] los accionados mediante recurso de apelación [...].
[...] Ante la existencia de menores de edad ocupando junto a los accionados el bien objeto del proceso se dio intervención a la señora Asesora de Incapaces, quien hubo de emitir su dictamen [...].
[...] Los recurrentes al expresar los agravios que la sentencia les causa aducen que no hubo por parte del sentenciante una correcta valoración del instrumento [obrante en autos], pues allí se hace mención a haber adquirido un inmueble baldío, por lo que la casa habitación construida en él sería de carácter ganancial. Agregan que la demandada [...] luego de divorciada del actor continuó viviendo en la propiedad, no habiéndose configurado la figura de la intrusión como así que no existen indicios que acrediten la existencia del contrato de comodato.
Solicitan en definitiva, se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva; con costas al actor.
A su tiempo el actor hubo de cumplir con su carga de responder los agravios, haciéndolo punto a punto, pidiendo la confirmación de la sentencia.
Trazado aquel sendero debo señalar que la actividad revisora, genuina de esta instancia, se encuentra limitada por el agravio traído por el recurrente, fijándose así la frontera de aquella tarea. Así se han de examinar las cuestiones de hecho y de derecho que hubieron de ser sometidas a la decisión del juez de la primera instancia, siempre que resultaran materia de agravios. Mas aún, esta Alzada se encuentra dispensada de examinar aún cuestiones o agravios si el quejoso no realizó un planteo expreso a su respecto; o también respecto de las que el iudex a quo guardara silencio. Estos principios resultan de inexorable cumplimiento, sin perjuicio del acierto o desacierto con que se hubiera dictado la sentencia puesta en crisis (artículos 260, 261, 266, 272 del CPCC (1) [...]).
II. En primer lugar he de señalar que pese a la debilidad de los agravios formulados por los recurrentes, los que rozan la declaración de deserción, he de conocer del recurso por dos razones; la primera y de mayor relevancia es que en el inmueble viven junto a los accionados dos menores de edad, uno de ellos hijo del actor [...]. La segunda radica en el desorden que ha reinado en el trámite procesal de este proceso de desalojo, que desde mi punto de vista obliga a la Alzada a dictar una sentencia que ponga claridad sobre la cuestión en debate.
Corresponde también dejar sentado que no se ha de considerar aquí la defensa que argumenta en su favor la accionada [...], respecto de la ganancialidad que a su entender tendría la casa habitación objeto del desalojo; ello así por no resultar el proceso pertinente ya que para ello ha prescripto el codificador las normas atinentes al tratar la disolución de la sociedad conyugal (artículos 1313 y concordantes Código Civil).
Dicho ello, he de principiar diciendo que la acción de desalojo se confiere contra el locatario, sublocatario, tenedor precario, intruso o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir o entregar sea exigible (artículo 676, párrafo segundo, CPCC). A ello ha de adunarse que si quien demanda lo hace como propietario aún cuando alegue la existencia de un comodato precario, debe acreditar en primer lugar para legitimarse la primera condición.
Con las copias certificadas [...] se ha probado que el inmueble a desalojar es de propiedad del actor [...].
Ahora bien no obrando en autos prueba alguna en favor de la existencia de los actos posesorios que alegan los demandados para repeler la acción, puesto que la cuestión fue declarada como de puro derecho, poco queda para decir. Los referidos actos son ni más ni menos que la construcción de la casa habitación que existe en el lugar.
Con respecto a la situación del contrato de comodato alegado por el actor como precario, el mismo puede versar sobre una cosa propia o ajena (artículo 1177 Código Civil) y, en consecuencia puede ser comodante el propietario, el condómino, el cónyuge o herederos de estos, el poseedor, el usufructuario, el usuario, el locador, el locatario, etcétera, y el comodante puede promover juicio de desalojo contra el comodatario al concluir el tiempo del contrato (artículo 2271 Código Civil) o cuando quisiere si se tratase de un préstamo precario, es decir si no se pactó la duración del comodato (artículo 2285 Código Civil), y también puede solicitar el desalojo en el caso de que el comodatario dé a la cosa un uso distinto del establecido en el contrato o, a falta de convención, un uso distinto de aquel a que está destinada la cosa según la naturaleza o costumbre del país (artículo 2268 Código Civil) (2) .
Queda probado con los dichos de ambas en los escritos postulatorios de las posiciones de las partes, que la [demandada] permaneció ocupando el inmueble “a posteriori” de su divorcio del actor. Con los resultados de las diligencias [...] se ha acreditado la ocupación actual del bien por parte de los accionados y de dos menores de edad, uno de ellos hijo del actor y el segundo fruto de la unión existente entre los recurrentes.
Lo expuesto hasta aquí cierra la suerte adversa de los quejosos y lleva a la confirmación de la sentencia.
Sin perjuicio de ello ante la existencia de menores viviendo en el inmueble sujeto a desalojo y considerando no sólo la recomendación que en su dictamen realiza la señora Asesora de Incapaces sino también con pie en el superior interés del niño que se encuentra involucrado, en forma previa a efectivizarse el desahucio del inmueble, en el supuesto que aún se encuentren los niños [...] en el lugar se les debe brindar a los padres o adultos que vivan con ellos la posibilidad de arbitrar los medios a su alcance para asegurarles una vivienda digna. La obligación de proveer a la vivienda ha de recaer con mayor fuerza en el actor que reviste el carácter de progenitor del nombrado (artículos 75 inciso 22 CN; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 265 y conforme argumento 1277 párrafo segundo Código Civil, 206, 211, 217 del digesto civil).
En el supuesto que los padres o responsables adultos no pudieren garantizar la vivienda a los niños que habiten con ellos en el inmueble a desalojar y frente a la vulneración del derechos de estos, deberá tomar urgente intervención el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño [...] a los fines de brindar una respuesta a la necesidad habitacional de los menores, todo ello en forma previa a efectivizar el lanzamiento.
III. Costas.
Las costas de esta instancia se imponen a los demandados en su condición objetiva de vencidos (artículo 68 segundo párrafo CPCC).
[...]
De conformidad con lo argumentado, citas legales y jurisprudenciales mencionadas, corresponde confirmar la sentencia de mérito [...]. Con costas a los demandados en virtud del principio objetivo de la derrota (artículos 75 inciso 22 CN; 68, 260, 261, 266, 272, 375, 384, 676 del CPCC; 265, 1177, 1277 párrafo segundo, 1313 y concordantes, 2255, 2271, 2285, 2268 Código Civil; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 28849).
El cumplimiento de la sentencia se realizará en el supuesto que se encuentren menores de edad ocupando el inmueble y se brinde a los padres o adultos que vivan con ellos la posibilidad de arbitrar los medios a su alcance para asegurarles una vivienda digna. En caso de no poder satisfacerse la manda debe tomar intervención el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño [...] a los fines que otorgue una respuesta a la necesidad habitacional de los mismos.
Los honorarios correspondientes a la actividad ante esta Alzada se regularan cuando lo haya sido los de la primera instancia (artículo 31 Decreto Ley 8904/77).
(1) SCBA, 19/02/2002, Ac 74366; íd., 16/03/1971, 16832; CS, 02/12/1980, Fallos 302:1435.
(2) CCCom Dolores, 13/11/2011, 91029.