CCCom Dolores, 20/03/2013, 91617, M. T. E. c/ S. C. G. s/ TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS, RSD-39.
CUESTION
¿Es justa la sentencia apelada?
VOTACION
A LA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA JUEZA DOCTORA CANALE DIJO:
I. Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 304 por la parte actora contra el resolutorio de fojas 291/295, recibiendo réplica a fojas 329.
Mediante el cuestionado decisorio, el "a quo" rechaza la demanda incoada por la actora y hace lugar a la reconvención deducida por el demandado otorgando la tenencia del menor de autos a este último. A la vez fija un régimen de visitas en favor de la madre a cumplirse cada quince días desde los días viernes y hasta los domingos, debiendo llevarlo el padre al domicilio de la madre.
Se agravia la recurrente a fojas 322/325 al considerar que el sentenciante de grado fundamentó su resolución en una errónea interpretación del interés superior del niño, a la vez que tuvo por idóneo para detentar la tenencia al padre sin existir en autos pericia psicológica alguna que acredite tal aptitud.
En igual sentido, aprecia que se ha omitido hacer referencia a que el progenitor logró convivir con el niño a raíz de la sustracción ilegal, a su entender cuasidelictual, que se configuró al no restituírlo en debido tiempo y forma, conforme el régimen de visitas existente entre las partes; máxime considerando que mudó su domicilio junto al menor en forma unilateral e inconsulta.
También se duele respecto de la orden de restitución dada en autos y jamás efectivizada.
Por último se agravia del régimen de visitas fijado, por cuanto el mismo no contemplaría un adecuado contacto materno filial atento el traslado del menor a la ciudad de Haedo por parte del progenitor en forma inconsulta ocasionándole, según su criterio, un grave perjuicio a nivel emocional.
II. Ahora bien, a fin de reseñar brevemente los antecedentes de la causa diré que la actora inició a fojas 2/4 demanda de tenencia y régimen de visitas a los fines de formalizar la tenencia del menor que en forma supuesta convivía con ella.
A fojas 121/126 el demandado reconviene alegando que el niño fue dejado en forma voluntaria por la madre en su domicilio cuando tenía aproximadamente un año de edad y en su favor a fojas 242/243 obran las testimoniales ofrecidas por el demandado que dan cuenta de sus dichos.
III. Así reseñados tales antecedentes y conforme los agravios esgrimidos por la recurrente paso al análisis del caso.
Es que, más allá de advertir que en el transcurso de este proceso intentó la actora probar que la tenencia de hecho que ejerce el padre, es producto de una sustracción ilegal, ello no pudo demostrarse, pues las pruebas intentadas no dieron el resultado perseguido (artículo 375 del CPCC).
Por ello, sin perjuicio de la argumentación expuesta a fojas 322/325 por la actora lo cierto es que se observa un gran déficit probatorio que acredite los extremos que invoca.
Al iniciar la demanda de tenencia conforme lo establecido por el artículo 264 del CC, relata los hechos acontecidos dando cuenta que el niño siempre había convivido con ella y que en razón de la separación definitiva de las partes, era su intención formalizar esa tenencia de hecho por ella siempre ejercida.
Así es, que a fojas 3 vuelta/4 ofrece la prueba pertinente a fin de corroborar lo manifestado.
Con posterioridad a fojas 14 denuncia como hecho nuevo la sustracción ilegal del niño llevada a cabo por el padre incumpliendo con el supuesto régimen de visitas existente entre las partes, dando lugar a la reconvención del demandado obrante a fojas 121/126.
Sentado ello, la realidad es que se trataría de un menor que en la actualidad convive con su padre desde el año de vida y cuya tenencia se disputan ambos progenitores.
Sabido es, que en cuestión de otorgar la tenencia prima la situación actual del menor, es decir, las circunstancias fácticas en torno a su contención dentro del ámbito familiar y su consecuente buen desarrollo psicofísico.
En este sentido el sentenciante de grado ha receptado y valorado en forma favorable conforme su sana crítica (artículo 384 del CPCC) la prueba testimonial rendida a fojas 242/243 (artículo 424 y siguientes del CPCC.), la cual fundamenta el mantenimiento del "statu quo" que es una de las variables mas importantes a sopesar en estas cuestiones, toda vez que se trata de evitar todo cambio de circunstancias si no existen graves perjuicios o razones suficientes que así lo justifiquen en aras de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el menor (conforme SCBA, C 91622, S, 26/10/2010).
Se trata de dar la mayor seguridad posible a fin de no virar el régimen de vida del menor lesionando el equilibrio que requiere para el pleno desarrollo de su personalidad.
Sopesando las condiciones de cada uno de los padres debo señalar que la actora no concurrió a la entrevista psicológica ordenada por el "a quo", tal como surge de fojas 224 y que tampoco lo hizo frente a la citación a fojas 362 derivada de la medida de mejor proveer ordenada por esta Alzada a fojas 351 y que en cierto modo obedeció al planteo por ella formulado al criticar al "a quo" por haber resuelto, precisamente sin una pericia psicológica. Ello sin dudas descalifica su pretensión, pues demuestra la falta de interés suficiente para cambiar la actual circunstancia fáctica en torno al niño, por cuanto quien tiene interés de hacer valer sus derechos, actúa en consecuencia haciendo todo lo posible para la consecución de sus fines.
Por otra parte, el progenitor, la nueva pareja y el menor han sido evaluados por el equipo técnico del Juzgado de Familia, conforme surge de fojas 392/398.
Allí, se observa que el niño se encuentra contenido dentro del grupo familiar conviviente, "a quien siente como su familia" (ver 395 vuelta), y respecto al no conviviente, no recuerda el nombre de la madre aunque aparece cierto afecto hacia ella y el deseo de permanecer más tiempo con este grupo aunque el niño señala algunas actitudes que darían cuenta de cierta inestabilidad y del incumplimiento de su palabra, como así también se vislumbra una visión negativa de la pareja de su madre.
En definitiva, a través del informe pericial se aprecia que el niño presenta un desarrollo acorde y esperable para su edad cronológica, "se infiere un ejercicio saludable de las funciones parentales por parte de quienes conviven con él y que el nivel de fallas esperables en el desempeño de las funciones no estaría siendo desestructurante para el niño" (ver fojas 397 vuelta).
En consecuencia, valorando lo reseñado y teniendo en cuenta que a fojas 269 del informe socioambiental llevado a cabo en el domicilio paterno, surge que el niño junto al grupo familiar conviviente posee un marco fáctico adecuado para el buen desarrollo de sus aptitudes, es que resulta adecuado mantener el "status quo" del niño reconocido y valorado en forma correcta en el resolutorio de fojas 291/295, sin perjuicio del régimen de visitas que deberá mantener con su madre y el grupo conviviente de ella y sobre el cual esta Alzada también se expedirá.
Ahora bien, sin perjuicio de los informes referenciados que han valorado la aptitud del grupo familiar conviviente para el otorgamiento de la tenencia, cabe agregar que en autos también se ha escuchado al menor en resguardo del derecho que tiene a ser oído en miras a la observancia de su Interés Superior contemplado en el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño.
Es que, conforme lo establecen la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional en los artículos 3, 4, 5 y la Corte Interamericana de derechos humanos, los niños y las niñas son titulares de derechos y la determinación de su interés superior, en caso de cuidado y custodia se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo según el caso, teniendo en cuenta los daños o riesgos reales, probados y no meramente especulativos o imaginarios.
Por último, cabe recordar que las cuestiones de tenencia (artículo 264 del CC) no causan estado y si las circunstancias dadas al momento de sentenciar se modifican con el transcurso del tiempo, pueden hacerse valer en el futuro los derechos que hagan a la preservación del interés superior del niño.
En consecuencia, la tenencia del niño de autos otorgada al padre por el "a quo" a fojas 291/295, se observa ajustada a derecho de conformidad a las concretas probanzas de la causa.
Respecto al régimen de visitas le asiste razón a la recurrente, toda vez que si bien procede la tenencia del menor en cabeza del progenitor por los argumentos vertidos "ut-supra" lo cierto es que por razones personales este ha cambiado su domicilio, llevándose al menor lejos de su madre.
Así las cosas, aún teniendo en cuenta que se evidencia un buen nivel socioeconómico del progenitor que le permite mantener al niño en buenas condiciones, debe también contemplarse el regular contacto materno filial que hace sin dudas al pleno desarrollo del niño. En consecuencia y atendiendo a los requerimientos tanto de la madre conforme surge a fojas 324 vuelta punto B, como así también de la señora Asesora de Incapaces departamental a fojas 339, se modifica el régimen de visitas dado por el "a quo" a fojas 294 vuelta, fijándose uno amplio que contemple mayores visitas mensuales por parte del niño a su madre, previendo la posibilidad de que ella lo visite a él en el Gran Buenos Aires con la frecuencia que estime necesaria. Se establece asimismo, que respecto a las fiestas de fin de año el niño celebre una de ellas con cada uno de los progenitores previo consenso entre los adultos.
Igual situación deberá contemplarse el día del padre, el día de la madre y fecha de cumpleaños de los padres y del menor -dentro de las posibilidades fácticas que imperen a la fecha-.
En virtud de todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia apelada con la modificación dispuesta en el régimen de visitas.
Así lo voto.
LOS SEÑORES JUECES DOCTORES HANKOVITS Y DABADIE ADHIRIERON AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal resuelve confirmar el fallo de fojas 291/295 en lo principal que decide ampliando el régimen de visitas allí dispuesto, pudiendo en consecuencia la actora contactarse con el niño en el domicilio paterno con la frecuencia que considere necesaria. Se establece asimismo, que respecto a las fiestas de fin de año el niño celebre una de ellas con cada uno de los progenitores previo consenso entre los adultos y lo mismo para el día del padre, de la madre y cumpleaños del grupo familiar (artículos 3, 4, 5, 9 de la Convención de los Derechos del Niño, artículo 264 del CC y artículos 375, 384, 424 y siguientes del CPCC). Las costas de esta Alzada se imponen en el orden causado atento la forma de resolver (artículo 68 del CPCC).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
CANALE - HANKOVITS - DABADIE