CCCom Dolores, 12/03/2013, 92050, T. M. G. c/ M. S. y otros s/ DESALOJO, RSD-26.
CUESTIONES
1) ¿Corresponde declarar nulo lo actuado?
2) ¿Es justa la resolución apelada?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. Dictada la resolución de fojas 93, por la cual no se hace lugar a la petición de restitución anticipada del inmueble objeto de autos, en los términos del artículo 676 bis del Código de rito, el pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fojas 94, que fundamentó sus agravios a fojas 96/98, los que no fueran replicados por la accionada, quedando a partir de ese momento el expediente en condiciones de dictarse pronunciamiento (artículos 260, 263 del CPCC). Advertida que fue en esta instancia la existencia de menores, pudiendo encontrarse comprometidos sus derechos, se dio vista a la señora Asesora de Incapaces departamental, a los fines de evitar futuras nulidades (ver fojas 103). A fojas 103/107 y vuelta tomó la intervención que le corresponde la doctora MAS, al tiempo que solicitó la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a fojas 20, por haberse omitido su convocatoria al proceso y por no haber ordenado su intervención la juez de la causa a fin de representar los derechos de los menores -hijos de la accionada-, siendo que los mismos habitan el inmueble cuyo desalojo se pretende. Sustenta su pretensión nulitiva en las previsiones del artículo 59 y 494 del Código Civil.
Conferido el traslado del pedido de nulidad del Ministerio Pupilar a las partes de autos, lo contestó únicamente la accionante a fojas 113/114, solicitando su desestimación. Sustenta tal petición resaltando que no se ha acreditado ni indicado en la petición nulitiva el perjuicio sufrido y el interés que se procura subsanar; que resulta improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma -ver fojas 113, punto II-.
II. Vista la causa y las cuestiones que en ella han quedado planteadas, para un buen orden del proceso decisorio habré de principiar por establecer la función del Ministerio Pupilar y la viabilidad del pedido de nulidad solicitada. En tal sendero, conforme el texto del artículo 59 del Código Civil, la representación de los incapaces es dual y conjunta por el representante legal y el Ministerio de Menores, en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que se encuentren comprometidos intereses de incapaces. De allí que la intervención del Ministerio Pupilar deba ser simultánea con la del representante necesario y aquél puede suplirla y aún contrariarla según cada caso (HIGHTON DE NOLASCO Elena I., “FUNCIONES DEL ASESOR DE MENORES. ALCANCE DE LA ASISTENCIA Y CONTROL”, LL 1978-B) El ministerio no realiza actos a nombre de los incapaces, ni es su mandatario convencional o legal. La representación consiste en que obrando, a favor de sus intereses, concurre con su dictamen en todo litigio en que el menor sea parte y controla la actuación, sea esta judicial o extrajudicial de sus representantes necesarios. De modo rotundo no hay procuración o delegación sino asistencia y control, acciones que cumple de forma promiscua, palabra que proviene del portugués, empleándose en el sentido de una representación colectiva o conjunta (BUSSO Eduardo B, “CODIGO CIVIL ANOTADO”, tomo I, Ediar, Buenos Aires 1958; SCBA, Acuerdo 41005, sentencia 27/02/1990, Acuerdo 25579, sentencia 19/08/1980).
Por su parte el artículo 494 Código Civil reproduce la norma antes citada, en cuanto ambas establecen que resultará nulo todo acto y todo juicio en que el Ministerio Público no hubiere intervenido cuando así correspondía. La no actuación del Ministerio Pupilar es sancionada con la nulidad; esta nulidad es relativa y como tal saneable mediante la confirmación, sea expresa o tácita, ya que la finalidad que persigue la norma sustantiva es la de proveer a la buena defensa de los intereses del incapaz (BELLUSCIO Augusto C., "CODIGO CIVIL Y LEYES COMPLEMENTARIAS", tomo 1, página 303 y siguientes, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1978). Dicho ello, corresponde analizar si la falta de intervención de la señora Asesora de Incapaces debe derivar en la nulidad de los actos cumplidos sin su intervención, tal como lo solicita. La falta de intervención durante todo el proceso, conlleva la existencia real de un perjuicio para la defensa de los intereses de los menores, así lo señala la doctora S expresando que la nulidad corresponde en el presente proceso, actuado en contravención a la legislación nacional y supranacional, por la ausencia de la intervención del Asesor de Incapaces, lo que le impide pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la accionante y cuyo memorial luce a fojas 96/98. Asimismo, y de mayor importancia aún, habiéndose constatado la presencia de menores en el inmueble objeto de autos, estima que debería proveerse con carácter urgente pericia socio-ambiental, como diligencia previa a otra, a fin de determinar cual es la situación vital integral de los niños que representa. Que en caso de acreditarse la vulneración de derechos esenciales de los menores, considera que debería conferirse formal intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de General Madariaga a fin de que inicie el abordaje del caso, y de ser necesario, adopte las medidas de protección que pudieran corresponder -ver fojas 106 y vuelta- Como anticipé, la nulidad a que refiere el artículo 59 del Código Civil es relativa y puede ser subsanada. Asimismo, para decretar una nulidad procesal es condición esencial que exista perjuicio; la nulidad no tiende a satisfacer requisitos formales sino subsanar un perjuicio concreto, y en autos no lo hubo. Tal perjuicio no se aprecia de los argumentos vertidos en el pedido de fojas 104/107. La ausencia del Ministerio Pupilar a lo largo de las actuaciones, no ha vulnerado o lesionado derecho alguno de los menores, razón por la cual no correspondería tampoco invalidar lo actuado favoreciendo un mero actuar ritualista; cuando se trata de nulidades de carácter relativas, convalidables y máxime considerando que la Asesora de Menores al momento comparecer, más allá de su pretensión nulitiva, pudo contestar los agravios de la recurrente, por lo cual, su argumentación en tal sentido carece de andamiaje. En cuanto a la pericia socio-ambiental que solicita, en autos consta a fojas 37/38 informe de tal carácter en referencia a los accionados, efectuado en fecha 22 de diciembre del año 2010, por la Secretaría de Planificación Social perteneciente a la Municipalidad de Gral. Madariaga. En su razón -más allá de lo que seguidamente propondré-, la pericia referida se encuentra cumplida con dicho informe. En su razón, no se advierte el perjuicio que intenta subsanar con la declaración de nulidad que persigue. De lo actuado, no surge lesión alguna a los derechos de los menores.
Se pretende la nulidad por la nulidad misma. No obstante las falencias en relación a la intervención de la Asesora de Incapaces, sabido es que la nulidad no debe decretarse en el sólo interés o beneficio de la ley.
III. Resultando manifiestamente improcedente, ante la falta de interés que se deba subsanar, la nulidad planteada debe rechazarse (argumento artículos 169, 171, 172, 179, CPCC).
Sin embargo, previo a concluir con el tema en análisis, debe aclararse que la Asesora se encuentra habilitada en esta Instancia -como a lo largo del proceso- a fin de solicitar todas aquellas medidas que consideren necesarias tomar a fin de resguardar los derechos de los menores (argumento artículos 242, 255, 257 y concordantes del CPCC; 59, 494 y concordantes del Código Civil; 15, Constitución Provincial; 18, 75, inciso 22, Constitución Nacional; 1, 2, 3, y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niños).
Voto por la negativa.
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION LA DOCTORA DABADIE DIJO:
I. Apela la accionante -fojas 94- el proveído de fecha 26 de junio de 2012 -fojas 93- en el cual se le desestima su petición de restitución anticipada del inmueble objeto del presente proceso -conforme artículo 676 bis, CPCC- y se la exima de brindar caución real -conforme lo estipula la citada normativa- en razón de haber obtenido el beneficio de litigar sin gastos -conforme 19 y resolución de fojas 70-.
La sentenciante de grado, en su decisión, desestima la pretensión actora en virtud que la misma ha invocado la calidad de propietaria del inmueble en cuestión.
En la fundamentación del recurso -ver fojas 96/98- la apelante sostiene -resumidamente- que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad para que se haga lugar a su solicitud de restitución anticipada, resalta una vez más que respecto a la caución real que establece la norma [artículo 676 bis, primer párrafo, CPCC], que cuenta con beneficio de litigar sin gastos, siendo que -además- el inmueble no se encuentra inscripto en el registro de la propiedad inmueble a su nombre y la valuación fiscal es muy baja -ver fojas 97-.
II. Analizada la cuestión reseñada traída a consideración de este Tribunal, he de adelantar que la decisión cuestionada debe ser nulificada.
Sabido es que la jurisdicción de los tribunales está limitada por el alcance de las peticiones realizadas por las partes y es deber de los jueces ser coherentes en sus decisiones con tales peticiones.
Desde lo procesal, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que debe existir entre la pretensión incoada y el decisorio del juez (artículos 34, apartado cuarto, 163, inciso 6 y concordantes del CPCC).
Tal principio como natural derivación de las garantías constitucionales antes enunciadas, impone que la decisión del órgano jurisdiccional guarde correspondencia perfecta con la articulación de los hechos que los litigantes han sometido a su tratamiento. El juez no debe omitir la consideración de todo lo que las partes le han planteado en sustento de sus respectivas pretensiones, aunque, como contrapartida, tampoco le es permitido incursionar oficiosamente en el estudio de circunstancias no contenidas en los escritos de constitución del proceso, y por ende, no sometidas a debate (artículo 330 incisos 4 y 6 del mismo código). En ello se encuentra comprometido el resguardo del principio de defensa en juicio y el debido proceso legal (artículos 18 Constitución Nacional y 15 Constitución Provincia Buenos Aires; ver mi voto en causa número 88012, sentencia del 11/06/2009).
En tal sendero, analizadas las actuaciones de las mismas se desprende que la iudex ha violentado el principio de congruencia, hecho que va en desmedro de un adecuado y eficiente servicio de justicia.
Es por lo demás elocuente que lo decidido no se encuentra ajustado a las constancias obrantes en autos.
En efecto, a fojas 30/32 la accionante solicitó la restitución del inmueble objeto de autos en los términos del artículo 676 bis del CPCC, resaltando las circunstancias que tornan viable la medida requerida, en referencia al cumplimiento de los presupuestos legales para su admisibilidad.
Seguidamente, la juez de grado resolvió, en fecha 11 de noviembre de 2011, que ofrecida que fuera caución real, se proveería lo peticionado -ver fojas 33-.
Mas tarde ante la reiteración de la pretensión de entrega anticipada del inmueble en forma cautelar, donde expresamente se peticiona que se la exima de prestar caución real ante la falta de bienes y contar con sentencia que le otorga el beneficio de litigar sin gastos -ver fojas 92-, la iudex rechaza tal solicitud atento haber alegado la recurrente resultar ser propietaria del inmueble objeto de la presente acción, por lo cual la eximición peticionada, no podía a su entender ser admitida -ver fojas 93-.
Ahora bien, conforme lo dicho y visto lo actuado, se aprecia que la iudicante incurre en una omisión al momento de disponer diferir el tratamiento de la cuestión planteada a fojas 30/32 para la oportunidad de que se cumpla con la caución real que el artículo 676 bis establece como requisito de admisibilidad. Omisión que vuelve a reiterarse al momento de dictar el proveído de fojas 93, ahora apelado.
Tal déficit se configura en tanto la sentenciante en momento alguno consideró los requisitos previos de admisibilidad de la medida pretendida, esto es, la verosimilitud del derecho y, especialmente, que de no otorgarse pudieran derivarse “graves perjuicios” para la accionante -conforme artículo 676 bis, CPCC-.
Se aprecia que relegó el tratamiento de tales cuestiones al cumplimiento de la contracautela -en la especie, caución real-, cuando en realidad debió realizar el proceso inverso. Es decir que, una vez que fueran acreditados los requisitos de admisibilidad precedentemente señalados, recién en tal oportunidad debió expedirse sobre la caución a fin de garantizar los eventuales daños que la medida pudiera ocasionarle a la accionada.
En su razón, lo decidido deviene improcedente, correspondiendo anular la decisión cuestionada por violentar el principio de congruencia, sumado a ello que este Tribunal se ve impedido de revisar la contracautela cuando aún no existe pronunciamiento sobre la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Corresponde, en definitiva, que vuelvan los autos a la instancia de origen a fin de que la sentenciante de grado se expida sobre la petición de fojas 30/32 -reiterada a fojas 92- en los términos precedentemente señalados (artículos 34, apartado cuarto, 163, inciso 6, CPCC).
III. Sin perjuicio de lo dicho, y ante la existencia de menores viviendo en el inmueble sujeto a la petición de desalojo -ver mandamiento de fojas 28/29- y considerando no sólo la recomendación que en su dictamen realiza la señora Asesora de Incapaces -ver fojas 106 vuelta, primer párrafo-, sino también con pie en el superior interés del niño que se encuentra involucrado, en forma previa a efectivizarse el desahucio del inmueble si así fuera ordenado -conforme lo señalado precedentemente-, en el supuesto que aún se encuentren los niños MM y MM en el lugar, se les debe brindar a los padres o adultos que vivan con ellos la posibilidad de arbitrar los medios a su alcance para asegurarles una vivienda digna (artículos 75 inciso 22 CN; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849).
En el supuesto que los padres o responsables adultos no pudieren garantizar la vivienda a los niños que habiten con ellos en el inmueble objeto de autos y frente a la vulneración del derechos de estos, deberá tomar urgente intervención el Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño de General Madariaga a los fines de brindar una respuesta a la necesidad habitacional de los menores, todo ello en forma previa a efectivizarse el eventual lanzamiento.
Cabe reiterar que -conforme fuera dicho ut supra- debe designarse un Asesor Ad Hoc para que tome intervención en forma inmediata en la causa, a fin de resguardar los referidos derechos de los menores.
Voto por la negativa.
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA TERCERA CUESTION LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE DIJO:
Atento el resultado arribado al votarse las cuestiones precedentes corresponde desestimar el pedido de nulidad formulado por la señora Asesora de Incapaces. Declarar la nulidad del proveído de fojas 93, radicadas las actuaciones ante el juez natural de la causa deberá expedirse sobre lo peticionado a fojas 30/32 en forma íntegra. Téngase presente las recomendaciones formuladas con relación a la protección del superior interés del niño. Las costas deben imponerte en el orden causado atento la falta de oposición y la forma de decidirse la cuestión traída a consideración (artículos 34, apartado cuarto, 68, 163 inciso 6, 242, 676 bis y concordantes del CPCC; 59, 494 y concordantes del Código Civil; artículos 75 inciso 22 CN; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 15 Constitución Provincial; 18, 75 inciso 22, Constitución Nacional).
Así lo voto.
EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone rechazar el pedido de nulidad formulado por la señora Asesora de Incapaces y declarar nulo el proveído de fojas 93. Radicadas las actuaciones ante el juez natural de la causa deberá expedirse sobre lo peticionado a fojas 30/32 en forma íntegra. Téngase presente las recomendaciones formuladas con relación a la protección del superior interés del niño. Las costas se imponen en el orden causado atento la falta de oposición y la forma de decidirse la cuestión traída a consideración (argumento artículos 34, apartado cuarto, 36, 68, 163, inciso 6, 169, 171, 172, 179, 242, 266, 267, 676 bis y concordantes del CPCC; 59, 494 y concordantes del Código Civil; artículos 75 inciso 22 CN; 3, 27 apartado 3 in fine CIDN; Ley 23849; 15 Constitución Provincial; 18, 75 inciso 22, Constitución Nacional).
Regístrese. Notifíquese y devuélvase.
HANKOVITS - DABADIE