CCCom Dolores, 12/03/2013, 91092, O. J. E. c/ MUNICIPALIDAD DE PILA y/u otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, RSD-28.
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué corresponde decidir?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR HANKOVITS DIJO:
I. A. Contra la sentencia de fojas 542/547, que rechaza la demanda entablada, deduce la parte actora recurso de apelación -fojas 550-; concedido libremente -fojas 551- y debidamente sustanciado, con el llamamiento firme de fojas604 se encuentra la causa en condiciones de ser resuelta en esta Alzada (artículo 263 del CPCC).
La causa tiene su origen en el hecho protagonizado por el actor, el 5 de diciembre de 2005, en ocasión de desarrollarse la denominada “fiesta criolla” en el predio municipal de Pila, cuando al realizar una demostración de doma y jineteada -para lo que fuera contratado por el Fortín Pila, según denuncia-, es despedido por la yegua que le fuera designada para su monta, sufriendo la fractura expuesta de tibia y peroné; lesión que mereció la intervención quirúrgica a los efectos de colocarle un tutor externo -ver fotografía de fojas 44/46- para su recuperación; no conociendo el tiempo de recuperación al momento de entablar la demanda. Resalta que las secuelas de la lesión serán permanentes, lo que le impedirá continuar con las labores que desarrollaba habitualmente -ver fojas 58 y vuelta-.
Dirige su pretensión resarcitoria contra la Municipalidad de Pila -como propietaria del predio-; el “Fortín Pila” -como ente organizador- y respecto del señor AN -como integrante de la comisión directiva de la entidad referida [tesorero]-.
Reclama por los perjuicios sufridos, en concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, la suma total de $ 130.760,00 con más sus intereses y las costas del juicio.
B. La sentenciante encuadra la cuestión bajo la órbita de la responsabilidad contractual, en tanto se invoca tal relación entre el damnificado y quienes han organizado o autorizado la realización del espectáculo de destreza criolla en el que se lesionara el accionante.
Respecto del municipio demandado, consideró la iudex a quo -en principio-, que el accionante no ha demostrado que aquél haya autorizado tal realización mediante el decreto municipal número 233/05, en tanto el mismo, solamente refiere a la circulación de un “bono de donación”, que se traduce en un billete de sorteo de premios -ver fojas 7, 53-, más allá de que resulte inaudible que no tuviera conocimiento del evento.
Desde otro vértice, resalta que tampoco ha logrado acreditar, ni siquiera ha invocado en su líbelo inicial, que la caída obedeciera a una falla sea por exceso, sea por defecto del poder de policía que ostenta, ni la existencia de una relación contractual entre la Municipalidad de Pila y el damnificado a tenor de la cual aquella deba responder por las consecuencias de la caída (artículos 512-901 y concordantes del Código Civil).
Concluye en definitiva, que no demostrado respecto de la Comuna de Pila, ni la existencia de una relación contractual con el damnificado, ni la de un adecuado nexo de causalidad entre el daño sufrido y una eventual omisión en el cumplimiento de su poder de policía, el reclamo a su respecto no puede prosperar (artículo 373, CPCC; -ver fojas 544/545, apartado 5-).
Con respecto al “Fortín Pila”, arriba a la misma conclusión, en tanto el accionante no logró evidenciar -a su criterio- la efectiva existencia de una relación contractual como partícipe del espectáculo de destreza criolla con su organizador -en el caso el Fortín Pila- ni, menos aún, que la caída de la yegua obedeciera a una falencia organizativa, por lo que su reclamo tampoco puede prosperar.
En referencia al restante demandado, señor N -hoy sus herederos-, hizo lugar a la defensa de falta de acción que fuera por él oportunamente opuesta (ver fojas 122 y vuelta, apartado 2), cuestión que arriba firme a esta Alzada ante la falta de cuestionamiento concreto a su respecto -ver expresión de agravios de fojas 583/592 y vuelta-.
Para concluir, el sentenciante agrega que, más allá de no haberse acreditado la relación contractual referida respecto del organizador del evento, el damnificado es un partícipe activo del mismo, analizando la llamada “asunción del riesgo” por parte de la propia víctima.
En tal sendero, sostiene -resumidamente- que la actividad desarrollada por el actor -doma- conlleva por sí un riesgo importante de sufrir lesiones físicas, y habiéndolo asumido voluntariamente, no existe obligación de reparar -cita jurisprudencia en apoyo de su postura- (ver fojas citadas).
C. Se agravia el actor, en primer lugar, respecto del rechazo de la acción contra la Municipalidad de Pila.
Sostiene que lo decidido no se corresponde con las constancias de autos, en tanto desde un principio invocó que la comuna ha faltado a su deber de seguridad.
Resalta el carácter de propietaria del predio donde se desarrolló el evento y en tal sentido alega que no puede renunciar a su deber de vigilancia y seguridad en el mismo, conforme su conocimiento previo de su realización. Afirma tal postura en los dichos de los testigos que han depuesto en autos -ver fojas 397 vuelta-. Reitera seguidamente que el municipio no adoptó ni exigió ninguna medida de seguridad para un evento a desarrollarse en el inmueble de su propiedad y en su jurisdicción. Que no ha cumplido con ninguna obligación “de medio” para procurar por la salud e integridad de los participantes del espectáculo, como lo fue la “Gran Fiesta Criolla”. Que ello ha sido causa eficiente del daño, o al menos ha coadyuvado a su realización, remarcando que existe una obligación de medio que no ha sido cumplida.
Culmina su exposición resaltando que tal demandada no ha ejercido debidamente el poder de policía que ostenta, el que resulta intransferible e indelegable; asimismo, que no se ha tenido en consideración que no ha contestado el pliego de posiciones, teniéndosela por confesa (argumento artículo 415, CPCC), cuestión que, junto con el resto de la prueba producida, comprometen su responsabilidad -ver fojas 586-.
Su restante agravio lo dirige al rechazo de la acción en referencia a la demandada “Fortín Pila”.
Endilga la responsabilidad del ente en su carácter de organizador del espectáculo.
En tal sendero resalta la existencia de un vínculo entre el organizador y el jinete. Que en tal carácter resulta responsable de los daños que puedan sufrir tanto los espectadores como los propios protagonistas del espectáculo, como una consecuencia de la responsabilidad objetiva que emana del artículo 1113 del Código Civil.
Asimismo, controvierte la relación contractual en que fuera enmarcada la cuestión por parte de la sentenciante.
Sostiene, que exista o no contrato, lo cierto es que la institución organizadora ha fomentado la actividad; ha admitido la necesaria presencia de jinetes para el desarrollo de la disciplina “criolla”; que se hace cargo de los premios y, a la postre, se beneficia con el resultado del espectáculo. Que acaecido el daño, ante tal situación debe responder, ya sea por la aplicación de la responsabilidad objetiva (artículo 1113, CC), ya sea por su deber genérico de seguridad. Lo que no puede suceder es que el riesgo recaiga exclusivamente en el jinete. Que ello vulnera todo principio de equidad y justicia.
Remarca que en el caso de marras no hubo ninguna condición o cláusula de eximición de responsabilidad, por lo que tampoco corresponde adjudicarle exclusivamente “el riesgo” de la actividad -ver fojas 588/591 vuelta-.
D. Tales agravios resultan contestados por la comuna demandada a fojas 596/597 por intermedio de su letrada apoderada, quien solicita el rechazo de los mismos y la confirmatoria del decisorio por ajustarse a derecho.
La misma posición asumen los restantes co-demandados, Fortín Pila y los herederos del señor N en su contestación de fojas 602/603, sumándose a ella la señora Asesora de Incapaces en su dictamen de fojas 607 y vuelta, quien lo hace en representación de una de las herederas de aquél -AN y C-, menor de edad. Que así planteadas las cuestiones traídas a consideración de esta Alzada, corresponde que me avoque al tratamiento de las mismas.
II. En principio cabe decir, para despejar el camino -tal como lo anticipara-, que la recurrente no ha objetado la admisibilidad de la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por el co-demandado señor N -ver fojas 122, apartado 2-, por lo que la desestimación de la acción a su respecto deviene firme en esta Instancia (argumento artículos 163, 242, 272 y concordantes del CPCC).
Seguidamente, corresponde analizar los agravios respecto de la responsabilidad denunciada de la Comuna, para luego abordar los referentes a los expuestos en referencia a la institución “Fortín Pila”.
A. Municipalidad de Pila.
Analizadas los agravios al respecto, adelanto que no son de recibo.
Sustenta su argumentación la recurrente, reiterando los términos expuestos al incoarse la acción y que tuvieran debida respuesta en el decisorio en revisión -ver fojas 71 vuelta/73, 544/545 y vuelta, punto 5)-. Sostiene que el municipio resulta responsable de los daños que sufriere en virtud de: 1. Ser la propietario del predio en el cual se produjo el evento dañoso; 2. Haber autorizado la realización del evento de jineteada y 3. Por el incumplimiento de su deber de vigilancia.
Resalta éste último punto, expresando que no pudo desconocer la realización del evento en un predio de su propiedad y en tal sentido no exigió ninguna medida de seguridad. Que ha incumplido una obligación de “medio” para procurar por la salud e integridad de los participantes del espectáculo. Que ello ha sido causa eficiente del daño, o al menos ha coadyuvado a su realización.
La iudex a-quo, si bien tuvo por acreditada la referida titularidad de dominio del inmueble por parte del municipio -conforme 475/477-, lo considera un dato irrelevante por enmarcar la cuestión dentro de la responsabilidad contractual.
Asimismo, considera que la accionante no ha acreditado que la demandada autorizara la realización del evento de marras, en tanto el decreto municipal número 233/05 -ver fojas 7-, alcanza únicamente la circulación del billete para un sorteo, conforme da cuenta la constancia de fojas 53.
Respecto del deber de vigilancia señalado, sostiene la iudicante que si bien la Municipalidad tiene, como tal, el poder de policía indelegable sobre el territorio del partido, en el caso, el actor no ha logrado acreditar, y ni siquiera lo ha invocado en su líbelo inicial, que la caída del jinete obedeciera a una falla por exceso, sea por defecto de ese poder de policía, ni la existencia de una relación contractual entre el municipio y el damnificado a tenor de la cual deba responder por las consecuencias de la caída (artículos 512, 901 y concordantes del CPCC).
Concluyendo en definitiva que el actor no ha demostrado, respecto de dicha comuna, ni la existencia de una relación contractual con el damnificado, ni un adecuado nexo de causalidad entre el daño sufrido y una eventual omisión en el cumplimiento de su poder de policía, por lo que el reclamo a su respecto no puede prosperar -ver fojas 545-.
Como puede advertirse, los argumentos expuestos por la recurrente en sus agravios sobre dicho tópico resultan insuficientes para modificar los dados por el sentenciante de origen (argumento artículo 260, CPCC).
Efectivamente, a lo dicho por la iudex a quo, cabe agregar que para poder atribuir responsabilidad a la Municipalidad, debe probarse la calidad de entidad organizadora del espectáculo deportivo y el incumplimiento por parte de ésta de los deberes emergentes de su poder de policía y de seguridad.
Fuera de duda queda que el ente organizador fue el Fortín Pila, tal como ha sido reconocido por la propia recurrente -ver fojas 73, ap. V.2. a)- por lo que mal puede endilgársele tal carácter a la Comuna.
Tampoco ha quedado acreditado el incumplimiento de los deberes señalados.
Sobre tal tópico he sostenido, citando a Bielsa, que bajo la denominación "poder de policía" se comprende un poder genérico de reglamentación general interna dirigida a velar por la seguridad y bienestar de los habitantes de la Nación, provincia o municipio, según la esfera jurisdiccional de que se trate.
Se explica fácilmente por qué este poder pertenece en forma general y comprensiva a las provincias (y por delegación a los municipios) entendido como una atribución implícita de su gobierno local, toda vez que su ejercicio consiste en la acción inmediata y directa del poder público sobre las personas, en lo que respecta a la seguridad y bienestar de ellas ("DERECHO ADMINISTRATIVO", tomo I, página 421, número 148; ver mis votos en causas números 86772, sentencia del 28/08/2008; 90886, sentencia del 12/04/2012).
Sin embargo, al respecto, la Corte Suprema ha dicho reiteradamente que la mera existencia de un poder de policía que corresponde al Estado nacional o provincial -o municipal, agrego-, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo participación, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos 312:2138; 313:1636; 323:3599; 325:1265 y 3023; 326:608, 1530 y 2706).
Asimismo, en un resonante decisorio -in re, “MOSCA Hugo Arnaldo c/ BUENOS AIRES PROVINCIA DE (POLICIA BONAERENSE) y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", M.802.XXXV, sentencia del 06/03/2007-, respecto a la responsabilidad del Estado, sostiene que adscribe a la doctrina que propugna su naturaleza directa y objetiva, fundada en la falta de servicio o anormalidad frente a las obligaciones que el servicio regular impone.
Añade el decisorio que la tipificación de la misma entraña una apreciación en concreto, la cual toma en cuenta el tipo de actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con aquél y el grado de previsibilidad del daño.
También expresa que, a los fines de la responsabilidad civil, resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones. Ello, en virtud de que la Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, pero no ha ocurrido lo mismo con las segundas (sic). Respecto de este último supuesto aduna que cabe distinguir los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de Derecho en los cuales puede identificarse una clara falta de servicio de aquellos otros en que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.
Agrega, al respecto, que la determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto, basado en ponderaciones de bienes jurídicos protegidos, y también las consecuencias generalizadas de la decisión a tomar.
A renglón seguido coloca específicamente el sistema de seguridad dentro de esta última categoría, meritando que el mismo no se encuentra legalmente definido de modo expreso, y menos aún podría identificárselo con una garantía absoluta de indemnidad en favor de los ciudadanos.
Consecuentemente, concluye que no puede sostenerse que exista un deber del Estado en evitar todo daño. Ello sólo acontece en la medida de la protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables.
En virtud de tales consideraciones, descarta la existencia de una falta capaz de comprometer la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires en el caso particular (ver Lexis números 0003/013230 ó 0003/013235, “RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN ESPECTACULOS”, BORAGINA Juan C., MEZA Jorge A.; JA 2007-II-500, SJA 30/05/2007).
Tales consideraciones resultan de plena aplicación en la especie, no pudiéndosele endilgar al Estado responsabilidad alguna en forma genérica respecto de los daños sufridos por el reclamante sin haber acreditado éste fehacientemente la existencia de una acción u omisión del ente que derivara en tales daños.
Y tal como sostiene la sentenciante de grado, la accionante no ha demostrado que el daño padecido a raíz de su caída del equino obedezca a una falta de deber se seguridad por parte del Estado municipal; mucho menos aún que haya incumplido una obligación de “medios” que resulte causa eficiente del daño o que haya coadyuvado a su realización, tal como sostiene (argumento artículo 375, CPCC).
En modo alguno influye en tal conclusión que no haya absuelto posiciones, teniéndose al municipio por confeso respecto de las posiciones que le fueran propuestas (argumento artículos 375, 384, 402, 405, 415 y concordantes del CPCC), tal como pretende la recurrente.
Ello, en tanto su valor como confesión debe ser considerada en atención a la naturaleza de los intereses en juego, a fin de no llevar su mérito probatorio al extremo de eximir al accionante de realizar otras pruebas que produzcan en el juzgador la convicción de la verdad de su pretensión, por lo que la ficta confessio debe apreciarse con carácter restrictivo ya que nada prueba por sí (artículos 375, 384, 402, 415, CPCC).
El accionante debió haber acreditado de qué manera la presunta omisión de la demandada respecto a la prestación de seguridad, ha incidido concretamente en la producción del daño, extremo -reitero- que no acontece en la especie.
En tal sendero -cuestión que cita la sentenciante- es doctrina reiterada de este Tribunal que conforme lo estable el artículo 375 del CPCC, las partes del proceso tienen la obligación de aportar las pruebas de los hechos que invocan como fundamento de su pretensión; la carga de la prueba no es otra que una carga jurídica, constituida por la conveniencia para el sujeto de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las consecuencias desfavorables que podría ocasionarle su omisión.
Dicha carga señala a quien corresponde evitar que falte la acreditación de determinado suceso o circunstancia, a fin de no sufrir los efectos perjudiciales que de ello puedan resultar a sus pretensiones. Dicha actividad no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (CNCiv, Sala J, sentencia del 28/8/2007, “GONZALEZ vs. METROVIAS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”; ver mi voto en causa de esta Alzada número 90240, sentencia del 14/04/2011).
El onus probandi, pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, por lo que si el onus probandi pesa sobre la actora, ante la falta de pruebas del hecho contradicho, debe rechazarse la pretensión.
Y a tales fines -cabe reiterar- resulta totalmente insuficiente que se haya acreditado la titularidad de dominio del municipio respecto del predio donde se realizó el evento como la autorización dada mediante el Decreto número 233 de fecha 16 de junio de 2005 suscripto por el intendente municipal -ver fojas 7, 53 y 475/77-.
Al respecto se ha sostenido que "del solo hecho de haber facilitado el predio en el que se realizara el evento deportivo, no puede hablarse de una conducta del ente municipal que genere responsabilidad ya que el desgraciado hecho que resulta de estas actuaciones no le es imputable, ni existe entre el accionar municipal y éste una relación de causalidad adecuada" (CC0001 ME, 107283, sentencia del 21/08/2003).
En definitiva, la prueba arrimada a la causa resulta insuficiente a fin de tener por acreditados los extremos denunciados por la accionante: la existencia de una omisión -deber de vigilancia- lesiva por parte del Estado municipal, que permita tener por acreditada la relación de causalidad con el daño padecido y atribuirle la responsabilidad por los daños y perjuicios que la caída le ocasionaron (argumento artículos 260, 375, 384 y concordantes del CPCC), por lo que a lo decidido sobre el tópico en análisis debe estarse.
Corresponde pues desestimar el agravio.
B. Fortín Pila.
Sintéticamente, la iudex a quo rechaza la acción interpuesta en su contra considerando que la accionante no logró acreditar la efectiva existencia de una relación contractual, como partícipe del espectáculo de destreza criolla con su organizador -en el caso Fortín Pila-, ni -menos aún- que la caída de la yegua obedeció a una falencia organizativa, por lo que el reclamo no puede prosperar -ver fojas 546-.
La recurrente sustenta su pretensión resarcitoria en razón del carácter de organizadora del evento de la entidad demandada que, como tal, debe afrontar los riesgos que dicho evento genera, atento sus particulares características, resultando responsable por los daños que se ocasionen tanto a espectadores como a los propios participantes. Resalta que existe un vínculo entre el organizador que se beneficia con la actividad -jineteada- y el jinete.
Desde otro vértice, controvierte el marco contractual que se le ha dado a la cuestión, reiterando que lo que justifica la atribución de responsabilidad es la introducción de un riesgo en la comunidad.
Entrando directamente a tratar la cuestión planteada, considero que la razón le asiste a la recurrente.
En tal sendero, en principio cabe decir que resulta coincidente la doctrina que resulta responsable el sujeto de derecho que organiza un espectáculo deportivo por el daño sufrido por el participante como deportista, en la medida que su gestión empresarial resulta lucrativa ya sea en forma directa al promover y auspiciar este tipo de eventos, o indirecta a través de la esponsorización del espectáculo deportivo, asumiendo una obligación de seguridad o indemnidad como contrapartida del beneficio que obtiene en forma efectiva o potencialmente; circunstancias que no se han invocado y menos aún acreditado en el proceso (artículos 375, 384 y concordantes del CPCC; 1113 y concordantes del CC; Jorge Mario GALDOS, "DEPENDENCIA Y ESPONSORIZACION", publicado en La Ley, tomo 1998-C, páginas 1048 y siguientes).
El Superior Tribunal provincial ha tenido la oportunidad de expedirse sobre un tema similar al tratado en autos, si bien en dicho decisorio se arribó a una conclusión distinta a la que propondré en razón de diferir ciertos antecedentes fácticos que determinaron el voto mayoritario con los de los presentes obrados.
Sin embargo, en el mismo se sostuvo que “hallándose reconocida por todas las partes involucradas en el presente pleito la condición de organizadora... evento dentro del cual tuvo ocasión la jineteada en la que perdió la vida A., resulta de toda justicia que quien con su actividad organizativa genera riesgos tome para sí la obligación de responder ante la consumación de daños derivados en forma directa de ella por las concretas consecuencias de sus actos (conforme artículos 901 y siguientes, doctrina artículo 1113 del CC)”.
“Y entiendo que ello debe ser así pues quien explota un espectáculo del tenor del que aquí se trata (riesgoso de por sí) e independientemente de la obtención de beneficio lucrativo alguno, asume un deber de seguridad (ínsito y comprendido en su misma actividad) tendiente a mantener incólume la integridad física y psíquica de los participantes del evento, siendo útil recordar que el régimen de atribución de responsabilidad estructurado por nuestra ley civil se erige sobre el concepto de relación de causalidad adecuada que, en el caso, estimo probada respecto a la Comisión...” (del dictamen del Procurador General).
De su lado, en el mismo decisorio, la Doctora Kogan expresaba al abrir el Acuerdo: “Aun cuando esta Corte ha considerado que el artículo 1113 del Código Civil, después de la reforma de 1968, no incorporó un sistema de responsabilidad que contemple el denominado "riesgo de autoridad o profesional", lo cierto es que también se ha expresado al precisar la extensión de la norma, y para excluir aquel supuesto, que ella sólo recepta la responsabilidad basada en el riesgo creado y resulta únicamente aplicable a los casos en que media intervención activa de una cosa (AyS 1986-III-171). Es doctrina de esta Corte que quien se sirve de la cosa riesgosa productora del daño, es responsable por existir la creación del riesgo que abastece y justifica el deber de reparar el perjuicio (conforme Acuerdo 45645, sentencia del 11/05/1993 en ED 157-33; DJBA, 144-307, JA 1994-I-591; LL 1994-D-11)...”.
“Obvio resulta a mi juicio que de los propios dichos de la accionada que reseño, surge que se ha servido del caballo, y que ha admitido su carácter de actividad riesgosa para cuya monta autorizó, por lo que no cabe sino concluir que bajo la aplicación de la teoría del riesgo creado a la que aludí, es responsable por el daño causado”.
“Considero por lo expuesto probada la responsabilidad de los integrantes de la Comisión [...], por lo que juzgo que la demanda -aunque parcialmente- debe progresar contra ella, dado que -conforme con la doctrina reseñada y cuya violación se denunció- quien con su actividad genera riesgos, asume la obligación de responder derivada de su deber de seguridad (artículo 1113 del Código Civil, doctrina citada)”.
Y concluye su voto la distinguida ministra: “Digo que esa responsabilidad es compartida, dado que la víctima al someterse a la actividad de jineteada (se lo consideraba un "profesional en el medio"), especialmente por la modalidad practicada por él (monta a la crina) considerada la más peligrosa (ver fojas 1191 vuelta), asumió también el riesgo, por lo que considero que la responsabilidad de la mencionada "Comisión organizadora del evento", tiene que limitarse en el 50% de la total” (SCBA, C 91371, S, 18/02/2009).
Y tales apreciaciones -como anticipara- resultan de plena aplicación en la especie.
Fuera de toda duda queda que la organización del evento estuvo a cargo de la entidad demandada, Fortín Pila -ver contestación de demanda de fojas 110, in fine; absolución posiciones de fojas 256 y 257; testimonios de fojas 325, 325 vuelta/326, 326 vuelta/327, 397 vuelta; artículos 374, 375, 384, 402, 422, 424, 456 y concordantes del CPCC-, siendo que dicho tópico no ha sido controvertido en forma alguna.
En su razón, conforme los antecedentes señalados, quien con su actividad genera riesgos, asume la obligación de responder derivada de su deber de seguridad (artículo 1113, CC).
Que sin perjuicio de lo señalado, reforzando dicha postura, no puedo dejar de advertir que tanto las partes como la sentenciante de origen han omitido señalar las previsiones de la Ley número 10748 (BO 22/02/1989) que específicamente regula los espectáculos de destreza criolla.
Ha sostenido este Tribunal y resulta harto sabido que el juez tiene que aplicar correctamente el derecho y la subsunción del caso concreto dentro de la norma específica.
Tal manda la establece el principio iura novit curia, por el cual es atribución de los jueces determinar el encuadramiento legal del caso fáctico, con prescindencia del derecho invocado por las partes.
La aplicación e interpretación de las normas legales pertinentes queda reservada a los jueces en virtud de tal principio sin perjuicio las alegaciones de las partes, sin que ello implique infracción al principio de congruencia y de defensa en juicio, en tanto y en cuanto, no se alteren los hechos o se tergiverse la naturaleza de la acción deducida (ver causa número 85556, sentencia del 06/12/2007; en el mismo sentido, mi voto en causa número 85185, sentencia del 07/02/2008).
En tal sendero, la referida normativa establece en su artículo 4 que el organizador resulta responsable de resarcir los daños que pudieran ocasionarse a terceros, salvo en los casos que la entidad de bien público -el el caso el Fortín Pila [ver fojas 301 y siguientes]- asuma el carácter de organizador, en las que responderá solidariamente [en referencia al tropillero; conforme artículo 3]. Asimismo, -en su artículo 6- se establece que todo organizador de jineteada de potros deberá contar con un seguro temporario de accidentes que proteja la integridad de los jinetes y colaboradores de dicho deporte, y contemple todos los riesgos de atención médica e internaciones atinentes al caso.
En la especie, en momento alguno se ha hecho referencia y menos aún ha quedado acreditado en los presentes que la entidad organizadora contara con dicha cobertura, por lo que su deber de resarcir resulta ineludible, más allá de las acciones que le corresponda de existir la contratación del seguro señalado.
En esta parcela considero pertinente reproducir las palabras del legislador que dio fundamento a la citada ley sosteniendo que: “Esta fase del deporte hípico tan antigua como la Argentina y mucho más si nos remontamos a la historia hípica del mundo nunca tuvo en la provincia de Buenos Aires una legislación que ordene su accionar y que proteja la salud o integridad de quienes son sus protagonistas o espectadores.
Por eso se hace necesario confeccionar una ley adecuada para esta actividad, que constituye una necesidad, importante especialmente, en los accidentes que pudieran ocasionarse en el transcurso del evento, ya que se trata de un deporte brusco, donde se pone en juego la rusticidad y fortaleza de quien lo practica.
Es muy común que en el pasado hayan ocurrido accidentes y la persona damnificada haya tenido que afrontar por su cuenta todos los gastos y costos que insumió su tratamiento, o que sus amigos tengan que efectuar suscripciones públicas, o solicitar limosnas para pagar dichos gastos.
Por eso es importante que quienes lucran con este deporte tengan bien en claro cuáles son sus obligaciones, para cumplir con su deber de humanidad al someter, los deportistas a la bravura de un potro salvaje.
El deporte hípico es un símbolo del folklore rural de la Argentina, y es esencia de tradición gaucha ya que nuestra joven nación, en sus albores y hasta no hace mucho tiempo, el jinete y su caballo fueron protagonistas importantes en el quehacer nacional...”.
Me he permitido transcribir tales párrafos en tanto dichos argumentos resultan de aplicación al caso en estudio, tanto a favor como en contra del reclamante.
Disgregación al margen, y retomando el hilo conductor, no cabe otra conclusión que la entidad demandada, en su carácter de organizadora del espectáculo de destreza criolla (jineteada), debe responder ante los daños padecidos por el reclamante en virtud del deber de una “obligación de seguridad” que pesa sobre ella (conf. la citada ley establece); como también en tanto se ha servido de una cosa -caballo- riesgosa, cuya monta autorizó implícitamente a la víctima para beneficiar el espectáculo y en tanto ha quedado de tal forma debidamente acreditado el nexo causal entre la entidad a la que se responsabiliza y el resultado dañoso que se le imputa (artículos 901, 902, 904, 1113 [y su doctrina], y concordantes del Código Civil).
En virtud de lo dicho y del plexo jurídico citado, le asiste la razón a la recurrente, en cuanto la demandada resulta responsable de los daños que pueden sufrir tanto los espectadores como los propios protagonistas del espectáculo, ello independientemente de que exista o no contrato entre el organizador y la víctima -jinete-, en tanto aquél se beneficia con el resultado del espectáculo brindado por éste último (ver fojas 14 vta, in fine/15).
Asimismo, se ha sostenido, respecto de los daños causados por el riesgo de la cosa o de la actividad desplegada, que existe consenso en la doctrina nacional en que el fundamento radica en la idea de riesgo creado. Esta solución tiene sólido apoyo en la propia terminología empleada por la ley y en las eximentes admitidas, que son propias de un sistema de responsabilidad objetiva (ver MOSSET ITURRASPE, “RESPONSABILIDAD POR CULPA Y RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO”, en "ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS", 1980, tomo I, página 54 y siguientes, citado por BUERES-HAGHTON, “CODIGO CIVIL Y NORMAS COMPLEMENTARIAS...”, Hammurabi, 2007, página 540, punto 2, apartado I, y nota al pie).
Sin embargo, considero que dicho enlace causal atribuible -en principio- a la mencionada entidad demandada por el reclamo de autos debe fijarse en un 30% a través del factor de atribución objetivo que se desprende de una dinámica interpretación del artículo 1113 del CC (conforme SCBA, Acuerdo 42839, sentencia del 17/04/1990; Acuerdo 45645, sentencia del 11/05/1993; L. 80406, sentencia del 29/09/2004; L. 76.864, sentencia del 13/04/2005).
Ello en virtud de que el participante al someterse voluntariamente a la actividad practicada -considerada de las más peligrosas-, es innegable que aceptó o deliberadamente asumió las contingencias -si bien indeseables- posibles y propias de dicha actividad sumamente riesgosa (conforme doctrina artículo 1111 CC).
Posición que se encuentra robustecida por la propia Ley 10748 en cuanto resalta la bravura o peligrosidad de los potros que son utilizados para el evento como de los mismos términos transcriptos de sus fundamentos.
Desde otra óptica, no se puede pretender juzgar a la demandada midiéndola con los mismos parámetros y con los mismos principios de la responsabilidad aplicables a situaciones normales; toda vez que durante la práctica de la jineteada resulta normal y habitual que el domador sea despedido de su monta, tornándola en un “deporte brusco, donde se pone en juego la rusticidad y fortaleza de quien lo practica” [voluntariamente, agrego] (argumento artículos 902, 1109, 1113 y concordantes del CC).
A lo dicho cabe agregar un dato que resulta relevante, cual es el propio reconocimiento de la accionante -ver fojas 585 vuelta- cuando al expresar sus agravios referente a la responsabilidad que pretende asignarle a la Comuna, con sustento en los dichos de un testigo -ver fojas 397 vuelta-, expresa que cayó violentamente del caballo al “cortarse una rienda”, pretendiendo endilgarle al municipio la responsabilidad de controlar los elementos utilizados por los jinetes, cuando, al contrario de ello, resulta su propia responsabilidad controlar dichos elementos en razón que hacen a su propia seguridad, cuestión que también debe valorarse al momento de establecer la responsabilidad de las partes.
Sintetizando, la responsabilidad de la demandada resulta atenuada en razón de la concurrencia de diversas circunstancias, como la licitud del deporte practicado, el consentimiento de la víctima para exponerse y someterse a los riesgos propios e inherentes a la práctica de la actividad riesgosa y finalmente a la ausencia de dolo, culpa grave u otra circunstancia que comprometa su responsabilidad más allá del inherente deber de responder por servirse de una actividad y una cosa riesgosa (argumento artículos 902, 1111 y concordantes del CC).
Cabe agregar -a fin de dar respuesta a la argumentación de la demandada expuesta al contestar los agravios [602/603]- que en modo alguna influye la denunciada relación contractual con el tropillero, dueño del animal, en tanto en la especie la responsabilidad que se juzga no resulta contractual, tal como quedara sentado precedentemente; ello, sin perjuicio de las acciones de regreso que le pudieren corresponder a la accionada respecto al mismo, conforme la solidaridad habida entre ambos (artículos 3 y 4, Ley 10748); ello en tanto ha quedado debidamente acreditado en autos que la organizadora invita al tropillero a concurrir a la fiesta y es éste quien acuerda con el jinete la monta de los potros de su propiedad (ver testimonios de fojas 325/327, 373; artículos 374, 375, 384, 424, 456 y concordantes del CPCC).
Asimismo, he de señalar, respecto del tópico precedente, que si bien oportunamente se solicitó su citación como tercero [del tropillero] -ver fojas 111 vuelta, inf fine-, sin embargo, la misma no se efectivizó, por lo que la condena al mismo no puede serle extensiva (argumento artículos 94, 95, 96 -a contrario- del CPCC).
En definitiva, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto y hacer lugar parcialmente a la demanda entablada y condenar a la co-accionada “Fortín Pila” en cuanto deviene responsable en un 30% respecto del evento dañoso, desestimándose los restantes agravios de la recurrente, por lo que corresponde seguidamente analizar los rubros indemnizatorios pretendidos, y de prosperar, tarifarlos conforme el porcentaje de responsabilidad establecido (artículos 242, 260, 330, 354, 374, 375, 384, 385, 424, 456 y concordantes del CPCC; 901, 903, 904, 1074, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil).
Previo a ello he de resaltar que los tópicos analizados y los que seguidamente se analizarán, lo han de ser en virtud del principio de la anticipación del ejercicio de las pautas de la apelación adhesiva, en virtud de no haber apelado las demandadas por resultar gananciosas en la primera instancia y en referencia a la recomposición positiva de la litis; todo ello a fin de no violentar normas de raigambre constitucional como lo es el artículo 18 de la Constitución Nacional y la tutela judicial efectiva que alberga el artículo 15 de la Constitución Provincial (SCBA, Acuerdo número 88683, sentencia del 12/12/2007, voto JUEZ HITTERS).
III. Rubros indemnizatorios.
A. Incapacidad sobreviniente.
Pretende la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).
Si bien ha quedado acreditado -ver pericia médica de fojas 449/450- que el accionante padece secuelas del accidente que son de carácter permanente, que se encuentran consolidadas y que configuran una incapacidad parcial y permanente del 15% de la capacidad obrera, en modo alguno el accidente ha truncado totalmente su vida, tal como sostiene al incoar la acción -ver fojas 64-.
En su razón y conforme quedaran acreditadas dichas secuelas -ver fojas 44/50, 54/56, 411/413 -expediente reconstruido-, informe de fojas 407, pericia médica citada de fojas 449/450-, el rubro debe prosperar.
Sobre el tópico he señalado con anterioridad -ver causa número 87887, sentencia del 05/10/2010- que el menoscabo de la integridad psicofísica no se mide sólo en relación a las posibilidades para realizar determinado trabajo sino por las aptitudes genéricas del damnificado; y no se limita a la capacidad para trabajar, ya que se extiende a todas las consecuencias que afectan su personalidad y su vida de relación en cualquier aspecto; porque la persona humana es titular del derecho a la vida y a la integridad física como bien cuyo desmedro da lugar a la pertinente indemnización, independientemente que las lesiones provoquen o no incapacidades a la víctima como secuelas de las mismas. De modo que lo que se trata de indemnizar en estos casos no es otra cosa que el daño ocasionado a la víctima que se traduce en una disminución de su capacidad en sentido amplio, que comprende -además de la aptitud laboral- la relacionada con su actividad social, cultural, deportiva, etcétera. Con este marco conceptual, en atención a los padecimientos físicos que ha sufrido el actora, tanto en el momento del accidente, como las intervenciones quirúrgicas que hubo de atravesar con posterioridad y el grado de incapacidad que deberá afrontar durante el resto de su vida, en referencia a su cuantificación, conforme los argumentos dados y la época del accidente -año 2005-, considero que la misma debe fijarse en la suma de pesos doce mil ($ 12.000), por lo que en relación a la responsabilidad atribuida, prospera por la suma de pesos TRES MIL SEISCIENTOS ($ 3.600) (artículos 1068 del Código Civil, 165, 242, 260 y 266 del CPCC).
B. Daño psicológico. Pretende la suma de pesos diez mil ($ 10.000) o lo que en más o en menos se estime de lo que resulte de la prueba a producirse -ver fojas 65 (punto III, apartado B)/66-.
Analizada la cuestión adelanto que la pretensión resulta improcedente. He reiteradamente sostenido, precisando el concepto del daño psíquico, que se entiende que la ruptura del equilibrio emocional debe tener un carácter patológico, de acuerdo a los distintos campos regulatorios de la salud mental, fundamentalmente la psiquiatría o la teoría psicoanalítica. Sin embargo resulta indispensable acreditar su existencia a través del dictamen de un experto. El daño psicológico constituye una patología que es necesario comprobar. De tal modo, los sufrimientos, las afecciones a los sentimientos que denuncia haber padecido el accionante, nada tienen que ver con el rubro que se reclama (daño psicológico) mientras no desencadenen una patología que necesite tratamiento psicoterapéutico (artículos 1068 y 1086 Código Civil) (CC0002 SM, 46358, interlocutoria del 09/04/2002). Cabe poner de resalto que la perito psicóloga integrante de la Asesoría Pericial del Departamento Judicial local informa que de la entrevista con el señor O y su evaluación, no surgen elementos signiticativos de un corte vital con la realidad, ni indicadores psicológicos de relevancia de carácter depresivo reactivo, fóbico o postraumáticos. Si bien resalta que se detectaron núcleos conflictivos a nivel afectivo, que denotan una elevada ansiedad, considerando la experta la necesidad de tratamiento psicológico, en modo alguno se corrobora que tal patología resulte consecuencia del accidente de marras; en tanto previamente, informó que se evidenciaban conflictivas que devienen de su historia vital, con temáticas que no han sido resueltas, destacando el entrevistado que el accidente padecido lo inscribe en su historia como la imposibilidad de relacionarse con su hija, motivado por la temática económica. Asimismo, resalta la médica que se detectan producto de su historia vital núcleos conflictivos con las figuras parentales, que tal vez inciden en los sentimientos (temores y preocupación) respecto a su propia descendencia (ver pericia citada). En su virtud, de la citada experticia, en modo alguno se concluye que la conflictiva que sufre la recurrente derive del accidente que diera origen a estos obrados, tal como pretende. Conforme a lo dicho, ante la falta de prueba concreta que permita tener por acreditado el daño sufrido como consecuencia del accidente de marras, corresponde desestimar la pretensión resarcitoria en cuanto al rubro solicitado como los gastos de tratamiento psicoterapéuticos o psiquiátricos pretendidos (artículos 375 y concordantes del CPCC; 1067, 1068, 1069, 1078 y concordantes del CPCC).
C. Gastos derivados del accidente.
Bajo este rubro engloba los gastos médicos, farmacéuticos y ortopédicos que tuvo que afrontar. Solicita la suma de pesos tres mil ($ 3.000).
Las erogaciones pretendidas cabe reconocérselas al recurrente, atendiendo a las dificultades que ello implica, en tanto ha quedado acreditada la grave lesión que sufriera en su pierna. El accionante, como prueba de las mismas, acompaña facturas y tickets por gastos farmacéuticos -ver fojas 10/12, 14/18, 20/21- (artículos 375, 384, CPCC). En tal sendero, no puede dudarse que la lesión sufrida le han ocasionado una erogación económica conforme lo peticiona, en medicamentos, radiografías, vendas, etcétera etcétera. En atención a lo expuesto, por el principio de reparación plena e integral que emana del artículo 1083 del Código Civil y por la condición del rubro reclamado, resultando admisible el mismo, corresponde otorgar la suma de pesos tres mil ($ 3.000), conforme las secuelas que fueran informadas por el perito médico en su experticia de fojas 449 vuelta; prosperando en definitiva a favor de la actora por la suma final de pesos NOVECIENTOS ($ 900) (artículos 165, 457, 474 y concordantes del CPCC; 1067, 1068, 1069 y concordantes del CC; Matilde ZAVALA GONZALEZ, "RESARCIMIENTO DE DAÑOS", "DAÑOS A LAS PERSONAS", tomo 2a, páginas 114 y siguientes y jurisprudencia citada).
D. Daño moral.
Sostiene su pretensión en los perjuicios causados, golpes corporales, el sufrimiento físico y espiritual que son consecuencia del accidente y que se traducen a través del dolor, la ansiedad, angustia, bronca, etcétera etcétera, lo que le provoca una sensación de desasosiego y turbación espiritual -ver fojas 67-. Resalta la frustración ante la imposibilidad de continuar con su trabajo o conseguir un nuevo empleo. Pretende la suma de pesos diez mil ($ 20.000). En tal sendero, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que el menoscabo moral resulta comprensivo de la privación de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCBA en AyS 1989-I-334). Asimismo, no tiene que guardar relación estricta con los daños materiales toda vez que un hecho puede producir perjuicios materiales cuantiosos y no vulnerar o lesionar las afecciones legítimas y viceversa, no requiriéndose prueba directa de la existencia y extensión del mismo. sentenciaadas las premisas básicas que informan el rubro cuya reparación se estudia, se impone recordar que ha quedado acreditado que la actora resultó lesionada en virtud de la actividad riesgosa que realizaba, derivándose de ella daños físicos y secuelas incapacitantes -conforme historia clínica de fojas 54/56, 411/413, 483/484, pericia médica de fojas 449/450; artículos 375, 384 y concordantes del CPCC). Vistas las constancias de la causa y la prueba en ella producida, no obstante que el rubro daño moral no debe tener ninguna relación de proporcionalidad con el resto de los ítems por los que prosperara la acción ni debe encontrarse sujeto a cálculos matemáticos, debe ser establecido a la luz de la razonabilidad y la prudencia (de mi voto en causa número 88705, sentencia del 20/10/2011). Cabe resaltar también, que la indemnización del daño no puede ser objeto de beneficios inesperados ni de enriquecimiento injusto (artículos 1069 segunda oración, 1071, entre otros, Código Civil). Se trata de hallar una compensación ante el dolor y ello en la medida de lo posible, ya que no existe otro medio más perfecto para reparar el perjuicio. Este daño -insisto- debe ser fijado directamente por el juzgador conforme a las circunstancias de autos y con arreglo a su propio arbitrio. Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (artículo 901, Código Civil). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (artículos 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del código citado; SCBA Acuerdo 93078, sentencia del 06/09/2006). Por último, cabe decir que el daño moral en el ámbito extracontractual se prueba in re ipsa (artículo 1078 del Código Civil; conforme C2CCom, Sala III, La Plata, RSD-238-6, sentencia del 05/12/2006). Por ello la alegación de la ausencia de pruebas que acrediten tales menoscabos al espíritu resulta inconducente (argumento artículo 260 del CPCC). Se prueba in re ipsa dado que surge inmediatamente de los hechos mismos y en este sentido los jueces gozan de un amplio arbitrio para su determinación, tomando en cuenta los padecimientos sufridos y las condiciones particulares del damnificado (causa 86774, sentencia del 24/07/2008, entre otras). De conformidad con lo expuesto, en consideración a los padecimientos sufridos por el peticionante y las circunstancias vividas -vgr. intervenciones quirúrgicas; no poder caminar correctamente; etc., etc.- estimo suficiente para cuantificar este rubro la suma de $ 6.000, monto que se distribuirá conforme el porcentaje de responsabilidad asignado, prosperando en definitiva en la suma de pesos UN MIL OCHOCIENTOS ($ 1.800) (artículos 165, 375, CPCC; 1078, 1083, Código Civil).
E. Lucro cesante - Pérdida de Chance.
Sabido es que para que resulte procedente la indemnización peticionada (artículo 1069 del CPCC) es necesario la prueba fehaciente de la existencia del daño cuya reparación se reclama, toda vez que este daño no se presume, por lo que quien reclama la reparación debe probar su existencia.
Este perjuicio, o menoscabo patrimonial material, consiste básicamente en la ganancia frustrada a causa del accidente. Para que sea indemnizable es menester que sea cierto, es decir no debe ser solamente eventual o hipotético, ni consistir en suposiciones no probadas, ni en posibilidades abstractas, sino que es necesario demostrar su realidad concreta. Sin embargo no es necesaria la absoluta seguridad que la ganancia se hubiera obtenido, bastando la prueba de cierta probabilidad objetiva de que se hubiera logrado un beneficio económico según el curso normal y ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias particulares del caso (esta Alzada en causa número 86772 de fecha 28/08/2002 y 86877 de fecha 16/09/2009, entre otras).
El actor expresa en el escrito postulatorio de la presente acción -ver fojas 68/69- que se desempeñaba como comprador de hacienda, resaltando que a consecuencia del accidente no pudo volver a trabajar y jamás podrá volver a obtener un empleo. Que ello implica una pérdida total de posibilidades económicas.
Resalta que mensualmente obtenía una ganancia de pesos cinco mil -$ 5.000-, pretendiendo en definitiva la suma de pesos cincuenta mil -$ 50.000- en concepto resarcitorio.
De las probanzas de autos surge que fue internado inmediatamente ocurrido el hecho, esto es 18/12/2005 en el Hospital de Pila, donde se le diagnostica fractura expuesta de tibia y peroné, siendo trasladado al “Sanatorio Dolores” para su tratamiento. Que se lo interviene quirúrgicamente y se le coloca un tutor externo que lo extraen a los cuatro meses.
Refiere el experto que comprueba leve hipotrofia a nivel de pantorrilla; observa cicatrices -las que describe- y que sufre una leve limitación de la movilidad del tobillo en flexión dorsal. Que realiza la marcha con leve claudicación a la derecha pero puede subir y bajar escaleras correctamente -ver pericia citada-.
De lo expuesto, se aprecia las lesiones que sufriera el accionante, sin embargo, no surge de autos expresamente acreditado que efectivamente se desempeñara en la actividad que denuncia, ni el monto, ni siquiera aproximado, de las ganancias que percibía.
Menos aún resulta atendible el argumento que no podrá volver a realizar actividad laboral alguna; ello en tanto si bien se aprecia la entidad de la lesión, conforme el porcentaje de incapacidad atribuido -15%-, en modo alguno ello lo incapacita en forma total para volver a dicha actividad laboral.
Unicamente encuentra sustento su postura con la planilla de la AFIP de fojas 420 -del expediente reconstruido-, de la cual surge su inscripción en dicha repartición como monotributista en la actividad de venta al por mayor en comisión o consignación de mercaderías (artículo 375, 384 y concordantes del CPCC).
Sin embargo, ningún otro elemento de convicción agrega a los fines pretendidos.
En su atención, no habiéndose acreditado el desarrollo efectivo de la tarea laboral denunciada, como la ganancia dejada de percibir, el reclamo debe ser rechazado (artículo 375 CPCC).
F. Daño Estético.
La lesión estética constituye un modo de ataque a la integridad física de la persona cuya reparación se impone para lograr un resarcimiento integral del daño. Se considera como lesión estética “toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión o esquema laboral” (despacho mayoritario en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990, citado por ZAVALA DE GONZALEZ Matilde, "PERSONAS, CASOS Y COSAS EN EL DERECHO DE DAÑOS", Hammurabi, 1991, página 337/8).
Debe ser entendido en general, como toda alteración del esquema corporal, aunque no sea desagradable o repulsivo; y su resarcimiento sólo requiere que sea visible o apreciable exteriormente, por lo cual aunque sea su máximo exponente el del rostro o fisonomía, comprende también el padecido en otras partes del cuerpo (M. ZAVALA DE GONZALEZ, "DAÑOS A LAS PERSONAS", tomo 2a, página 150, número 42; LL, Digesto Jurídico (3), tomo III, página 1189, número 3766 y siguientes; DARAY, obra citada, página 463, número 115). Y hoy, podría agregarse que la moda actual, se inclina por "mostrar" o “descubrir" gran parte del cuerpo y no sólo en circunstancias recreativas y deportivas.
La armonía física es un bien deseable socialmente, para la vida en relación, especialmente cuando el lucimiento del cuerpo resulta necesario o fundamental (practicar deportes, bañarse en lugares públicos, usar ropa liviana, etcétera). Pero también es valiosa individualmente y en la relación de pareja, pues el cuerpo es fuente de satisfacción para el sujeto que en él ve y que a través de él se expresa y, correlativamente, de mortificación cuando su normalidad o su belleza se encuentran afectadas -opus citado, páginas 139/140-; ver mi voto en causa número 87887, sentencia del 05/10/2010-.
En la especie, el accionante reclama la suma de $ 2.000.
Conforme surge de la pericia médica citada –ver fojas 449/450-, han quedado evidenciadas las secuelas que padeciera el actor y que tienen directa influencia en su aspecto estético: cicatriz oblicua en unión de 1/3 medio con 1/3 distal en cara anterior de 5 centímetros, otra de 1,5 centímetros en 1/3 interior, y dos de 1,5 centímetros en 1/3 superior de la pierna; a ello debe sumarse una leve limitación de la movilidad del tobillo, debiendo realizar su marcha con leve claudicación a la derecha (artículos 375, 384, 456 y concordantes del CPCC).
En su virtud, considero que debe admitirse la pretensión, corresponde declarar procedente el rubro en análisis, y cuantificarlo en la suma de pesos dos mil ($ 2.000), en atención a las secuelas padecidas; por lo que en definitiva prospera por la suma de pesos SEISCIENTOS ($ 600) (artículos 165, 260, 261, CPCC; 1083, 1086, 1094, entre otros, Código Civil).
IV. En definitiva, por los argumentos expuestos dejo propuesto al Acuerdo: 1) admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto; 2) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la acción incoada; 3) condenar a la demandada Fortín Pila a pagar, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, al accionante la suma de pesos seis mil novecientos ($ 6.900); con más los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva-, conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal provincial en las causas C. 101774, "PONCE" y L. 94446, "GINOSSI" (ambas sentencias del 21/10/2009), desde la fecha del hecho -18 de diciembre de 2005- y hasta su efectivo pago (artículo 622, Código Civil) (artículos 163, 242, 254, 260, 266, 267, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474 y concordantes del CPCC; 512, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional).
Las costas han de imponerse a la entidad demandada, en su condición de vencida (SCBA, C. 89530, sentencia del 25/02/2009) y a la accionante respecto del rechazo de su pretensión en relación de la restantes accionadas, Municipalidad de Pila y señor N (artículo 68, CPCC). Con el alcance indicado, voto por la negativa.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DOCTOR HANKOVITS DIJO:
En atención al acuerdo arribado al votar la cuestión precedente corresponde: 1) admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto; 2) revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la acción incoada; 3) condenar a la demandada Fortín Pila a pagar, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, al accionante la suma definitiva de pesos seis mil novecientos ($ 6.900); con más los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva-, conforme lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal provincial en las causas C. 101774, "PONCE" y L. 94446, "GINOSSI" (ambas sentencias del 21/10/2009), desde la fecha del hecho -18 de diciembre de 2005- y hasta su efectivo pago (artículo 622, Código Civil) (artículos 163, 242, 254, 260, 266, 267, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474 y concordantes del CPCC; 512, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional). Las costas han de imponerse a la entidad demandada, en su condición de vencida (SCBA, C. 89530, sentencia del 25/02/2009) y a la accionante respecto del rechazo de su pretensión en relación de la restantes accionadas, Municipalidad de Pila y señor N (artículo 68, CPCC).
Asó lo voto.
LA SEÑORA JUEZA DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.
SENTENCIA
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, este Tribunal dispone, declarar admisible parcialmente el recurso de apelación interpuesto; revocar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar a la acción incoada condenando a la demandada Fortín Pila a pagar, en el plazo de diez días de quedar firme la presente, al accionante la suma definitiva de pesos seis mil novecientos ($ 6.900), con más los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días -tasa pasiva-, y hasta su efectivo pago.
Las costas se imponen a la entidad demandada, en su condición de vencida y a la accionante respecto del rechazo de su pretensión en relación de la restantes accionadas, Municipalidad de Pila y señor N (artículos 68, 622, Código Civil) (artículos 163, 242, 254, 260, 266, 267, 374, 375, 384, 385, 394, 402, 424, 456, 457, 472, 473, 474 y concordantes del CPCC; 512, 902 a 906, 1067, 1068, 1069, 1071, 1077, 1083, 1094, 1095, 1109, 1111, 1113 y concordantes del Código Civil; 15, Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional).
Regístrese Notifíquese y devuélvase.
HANKOVITS - DABADIE